Die Anordnung im Bauvertragsrecht: Recht des Bestellers – und auch seine Pflicht?

Das einseitige Leistungsbestimmugsrecht des Auftraggebers gehört zu den Wesensmerkmalen des Bauvertragsrechts, auch unabhängig von § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B und § 650b BGB.

Dieses Verständnis findet sich nicht nur in meiner mittlerweile gut gealterten Dissertation, sondern entspricht mittlerweile der ganz herrschenden Meinung.

Das funktioniert in der Praxis auch ganz wunderbar und steht praktisch außer Frage, ungeachtet akademischer Diskussionen.

Denn zur Funktionsweise dieser Leistungsstruktur gehört auch, dass mit der Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts des Auftraggebers unmittelbar ein Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers korrespondiert.

Nicht in der Funktionsweise, aber in der Anwendung dieser Leistungsstruktur stellen sich dann die streitanfälligen Themen inhaltlicher Art: Ist das, was an Leistung angeordnet wurde, wirklich eine mehrvergütungspflichtige Mehrleistung bzw. Leistungsänderung oder bezieht sich die Anordnung auf eine Leistung, die ohnehin schon zum Bausoll des Auftragnehmers gehörte und mithin keine Mehrvergütung rechtfertigt? Das sind die klassischen Nachtragsthemen zum geschuldeten Bausoll und dessen Abgrenzung zu Leistungsanpassungen, die nicht von dem Abgeltungsumfang der ursprünglich vereinbarten Vergütung erfasst sind.

Tatsächlich in der Funktionsweise dieser Leistungsstruktur begründet ist dabei ein weiters Thema. Die unmittelbare Verknüpfung zwischen der Anordnung des Auftraggebers und der Mehrvergütung des Auftragnehmers schützt nicht nur den Auftragnehmer (der Auftragnehmer kann bei einer mehrvergütungspflichtigen Leistungsanordnung des Auftraggebers unmittelbar den Mehrvergütungsanspruch geltend machen), sie macht auch die Anordnung des Auftraggebers zur zentralen Voraussetzung eines Mehrvergütungsanspruchs. Liegt eine solche nicht vor, gibt es grundsätzlich auch keinen Mehrvergütungsanspruch. Das wiederum schützt die Dispositionsfreiheit des Auftraggebers und gewährleistet für ihn Kostensicherheit.

Was aber ist, wenn der Auftraggeber diese Dispositionsfreiheit missbraucht und eine zwingend angezeigte Anordnung nur aus dem Grund zurückhält, um dem Aufttragnehmer eine Mehrvergütung zu versagen? Auch dies hatte ich schon in meiner Dissertation beantwortet (siehe Zitat nebenstehend).

Siehe auch:
Das Anordnungsrecht des Auftraggebers: BGH räumt mit altem Bauvertragsmythos auf und bejaht Sicherungsanspruch für Mehrvergütung
Nachtragsmanagement beim Bauvertrag: BGH entscheidet Musterfall für Behinderungen bei Schlechtwetterlagen
BGH zur Preiserhöhung wegen gestiegener Lohn- und Materialkosten infolge Bauzeitverzögerung
Neuer ZfIR-Beitrag: Zur Bedeutung konsistenter Vertragsgestaltung im Immobilienrecht und Baurecht

Aufgrund vergleichbarer Umgehungswertungen kann sich der Auftraggeber im Ergebnis auch nicht darauf berufen, er habe eine mehrvergütungsbegründende
Anordnung im Sinne der § 2 Abs. 5 bzw. 6, § 1 Abs. 3 bzw. 4 VOB/B nicht erteilt,
nur um einen berechtigten Mehrvergütungsanspruch zu vereiteln.
Bickert, Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag, 2014, S. 298.

Schön, wenn die akademische Arbeit sich dann in der Mandatsarbeit auszahlt und Wiederhall findet in den Gerichtssälen. So konnte ich kürzlich beim Landgericht Berlin für ein Bauunternehmen ein Urteil erstreiten, das unter anderem den vorstehenden Gedanken aufgriff. Mit Urteil vom 12.03.2024 hielt es dem Auftraggeber vor, sich widersprüchlich zu verhalten, wenn er während der Leistungserbringung die Werkleistung durch Mehrleistungen abändert, gleichzeitig aber behauptet, keine Leistungsänderung angeordnet zu haben.

Das Urteil wurde rechtskräftig. Die nächste Instanz, das Berliner Kammergericht, hätte das auch nicht anders entschieden. Denn das Landgericht konnte sich auf eine grundlegende Kammergerichts-Entscheidung von 2021 berufen.

Das Kammergericht hatte es als

„den Zielkonflikt des Bestellers zwischen einerseits dem Wunsch nach einem funktionstauglichen Werk und andererseits dem Wunsch der Vermeidung eines Mehrvergütungsanspruchs„

beschrieben. Dieser Zielkonflikt stellt sich, wenn der Auftragnehmer Bedenken anmeldet gegen die geplante Ausführung und meint, zur Erreichung eines funktionstauglichen Werkes sei eine mehrvergütungspflichtige Leistungsänderung erforderlich, der Auftraggeber dagegen zwar auf ein funktionstaugliches Werk besteht, sich aber zugleich einer Anordnung zur Leistungsänderung verweigert.

Aus objektiver Sicht verhält sich der Besteller somit auf die Bedenken des Unternehmers hin widersprüchlich. Objektiv widersprüchliches Verhalten ist unkooperativ und stellt im Rahmen der Durchführung eines Bauvorhabens einen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar. Entscheidet sich der Unternehmer in dieser Situation, die Werkleistung geändert auszuführen, kann sich der Besteller wegen seines eigenen Kooperationsverstoßes nicht darauf berufen, eine dahingehende Leistungsänderung weder gemäß § 650b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 begehrt noch gemäß Abs. 2 S. 1 BGB angeordnet zu haben.
KG, Urteil vom 07.09.2021 – 21 U 86/21 (ebenso für die VOB/B)

Dem Auftragnehmer wird damit, bestätigt sich seine Sichtweise, das Recht eingeräumt, das widersprüchliche Verhalten des Bestellers als Leistungsänderungsanordnung zu werten. Nach dem Kammergericht kann vom Auftraggeber verlangt werden, sich unmissverständlich dahin zu positionieren und dem Auftragnhehmer zu erklären, dass unter keinen Umständen eine Leistung auszuführen ist, die zu einer Mehrvergütung führt, auch dann nicht, wenn dies zur Funktionstauglichkeit des Werks zwingend erforderlich wäre. Muss sich der Auftraggeber erst noch Klarheit verschaffen, kann von ihm demnach verlangt werden, ausdrücklich den Stopp der Arbeiten anzuordnen. Unterbleibt dies, muss er es nach dem Kammergericht in Kauf nahmen, dass die von ihm ebenfalls begehrte funktionstaugliche Leistung ausgeführt wird und dadurch der für sie objektiv unvermeidliche Mehrvergütungsanspruch entsteht.

KEIN FREIBRIEF:
Auch nach dem Kammergericht bekommt der Auftragnehmer mit dieser Rechtsprechung aber keinen „Freibrief“:
„Der Unternehmer erhält mit der hier vertretenen Sichtweise nicht den Freibrief, Leistungsänderungen vom Besteller unbemerkt auszuführen, um dann hierfür nachträglich eine Mehrvergütung nach § 650c BGB abzurechnen. Es bleibt dabei, dass eine Mehrvergütung die Vereinbarung oder Anordnung einer Leistungsänderung voraussetzt. Dem Besteller ist es nur dann verwehrt, sich auf ihr Fehlen zu berufen, wenn seine Verweigerung einer Anordnung objektiv widersprüchlich war. Davon kann indes nur die Rede sein, wenn der Unternehmer mit seiner Sichtweise objektiv gesehen richtig liegt und er zudem zuvor Bedenken beim Besteller angemeldet hat. Führt der Unternehmer die geänderte Leistung hingegen ohne solchen Hinweis aus, kann sich der Besteller schon mangels Kenntnis von der Änderung nicht widersprüchlich verhalten haben, der Unternehmer muss sich deshalb das Fehlen einer Veranlassung durch den Besteller weiter entgegen halten lassen.“

Dem Auftraggeber ist es daher auch nach dem Kammergericht nur verwehrt, sich auf seine objektiv widersprüchliche Erklärung zu berufen, wenn die Sichtweise des Auftragnehmers zutreffend ist und der Auftraggeber das begehrte funktionstaugliche Werk objektiv tatsächlich nur gegen Leistungsänderung und Mehrvergütung erhalten kann. Es bleiben also Risken für den Auftragnehmer. Das Kammergericht grenzt diese Alternative daher ab zu weiteren Reaktionsmöglichkeiten des Auftragnehmers, welche aber wiederum mit Risiken verbunden sind:

Hat der Auftragnehmer seine Bedenken angemeldet und besteht der Auftraggeber dennoch auf einer Durchführung ohne Leistungsänderung, kann der Auftragnehmer auch die Leistung eben so ausführen, ohne das Risiko der Mangelhaftung zu übernehmen. Allerdings hängt die Haftungsbefreiung des Auftragnehmers davon ab, dass er seine Bedenkenanmeldung nachweisen kann, diese unmissverständlich war und dass der Mangel auch auf das angezeigte Problem und nicht auf eine andere Ursache zurückgeht. Die Beweislast hierfür trägt er. Immerhin aber könnte der Auftragnehmer auch dann, wenn er in der Haftung bleibt, im Rahmen der Gewährleistung sog. Sowieso-Kosten einwenden, denn dieser Einwand ist unabhängig von einer Anordnung des Auftraggebers.
Der Auftragnhehmer kann dem Auftraggeber grundsätzlich auch eine unzureichende Mitwirkung vorhalten und im Behinderungsfall die Arbeiten insoweit einstellen. Es ist aber am Auftragnehmer, die Berechtigung seiner Leistungseinstellung nachzuweisen. Zudem können ihm durch die Einstellung der Arbeiten Kosten entstehen, deren Geltendmachung beim Auftraggeber unsicher ist.
Der Auftragnehmer könnte auch zu Gericht gehen und die einstweilige Feststellung beantragen, dass er ohne die Anordnung der Leistungsänderung durch den Auftraggeber das Werk nicht funktionstauglich herstellen kann. Hier wird die Frage, ob eine vergütungspflichtige Leistungsänderung erforderlich ist, zwar durch ein Gericht geklärt, dies kann aber – auch im einstweiligen Rechtsschutz – längere Zeit in Anspruch nehmen. In der Zwischenzeit können die Bauarbeiten in Stillstand geraten. Durch Stillstand und einstweiligen Rechtsschutz können nicht unerhebliche Kosten entstehen und kann das Kooperationsverhältnis der Parteien weiter Schaden nehmen.

Am 01. Februar 2024 hatte der BGH Gelegenheit sich zu einer Konstellation zu äußern, die im Bereich der vorstehenden Alternativen 1 und 2 anzusiedeln ist. Der BGH hat das Anordnungsrecht des Auftraggebers gestärkt: Dieses setzt sich im Zweifelsfall gegen die Bedenken des Auftragnehmers durch. Er versagte dem Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht, das dieser mit Bedenken an der vorgesehenen Ausführung begründete. Der Auftragnehmer war zur Leistung verpflichtet, da ihn der Auftraggeber dazu trotz der Bedenken ausdrücklich angewiesen hatte. Da der Auftragnehmer dem nicht nachkam, durfte der Aufftraggeber sogar kündigen und letztlich die Fertigstellungsmehrkosten geltend machen. Die vorstehende Alternative 2 scheidet damit für den Auftragnehmer vernümnftigerweise so gut wie aus, jedenfalls soweit sich der Auftraggeber klar äußert und in der Folge das Mangelrisiko aus seiner Anordnung übernimmt.

Ein Leistungsverweigerungsrecht scheidet, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, jedoch deswegen aus, weil die Klägerin den Beklagten jeweils ausdrücklich angewiesen hatte, mit den Arbeiten zu beginnen. Die Klägerin hat danach das Risiko einer mangelhaften Ausführung, die auf einer zu hohen Restfeuchtigkeit beruhte, übernommen. (…). Ein Ausnahmefall, der den Beklagten berechtigte, die Ausführung der Leistung trotz der von der Klägerin ausgesprochenen ausdrücklichen Anweisung, die Leistung vorzunehmen, und der vorliegenden Haftungsübernahmeerklärung zu verweigern, liegt nicht vor.
BGH, Urteil vom 1. Februar 2024 – VII ZR 171/22