Bislang war es in der Rechtsprechung und dem Schrifttum umstritten, ob die Mängelrechte aus § 634 BGB vom Auftraggeber schon vor Abnahme geltend gemacht werden können. Es geht um die Gewährleistungsansprüche des Auftraggeber nach § 634 BGB auf

  • Nacherfüllung,
  • Ersatzvornahme,
  • Rücktritt,
  • Minderung und
  • Schadensersatz.

Das Meinungsbild war bislang sehr vielfältig. Der überwiegende Teil der Literatur sowie der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung hielt grundsätzlich die Abnahme für das Entstehen der Mängelrechte aus § 634 BGB für erforderlich, wollte dem Auftraggeber diese Rechte unter bestimmten Umständen aber auch ohne Abnahme zubilligen. Eine solche Ausnahme wurde etwa angenommen, wenn der Unternehmer das Werk hergestellt hat und der Besteller die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert.

Der BGH hatte diese Frage bislang ausdrücklich offen gelassen, im Grundsatz aber betont, dass die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert, ab dem die Mängelrechte des Auftraggebers aus § 634 BGB eingreifen.

Daran hält der BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 301/13, nun fest und verweist darauf, dass nach den gesetzlichen Vorschriften die Abnahme die Zäsur zwischen Erfüllungsstadium bzw. Herstellungsphase einerseits und Nacherfüllungsstadium bzw. Gewährleistungsphase andererseits darstellt: Mit der Abnahme

  • beginnt grundsätzlich die Verjährungsfrist zu laufen,
  • tritt die Fälligkeit des Werklohns ein,
  • geht die Leistungsgefahr auf den Auftraggeber über und
  • geht die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln auf den Auftraggeber über, soweit dieser bei der Abnahme kein Vorbehalt erklärt hat.

Grundsatz: Mängelrechte erst nach Abnahme

Vor dem Hintergrund dieser Zäsurwirkung hat der BGH nun entschieden, dass der Auftraggeber Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann. Zu dem Zeitpunkt der Abnahme beurteile sich grundsätzlich, ob ein Werk mangelfrei oder mangelhaft ist.

Der Besteller kann Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen.

Er differenziert im Grundsatz streng zwischen den Vertragsphasen vor und nach Abnahme und schlussfolgert, dass Herstellungsanspruch und Nacherfüllungsanspruch nicht nebeneinander, sondern nur zeitlich aufeinanderfolgend bestehen können:

  • Herstellungsphase bis zur Abnahme: Der Auftraggeber hat den Erfüllungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB auf Herstellung des Werkes und bei Pflichtverletzungen stehen ihm Ansprüche nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu.
  • Gewährleistungsphase nach der Abnahme: Der Auftraggeber hat den Nacherfüllungsanspruch und ihm stehen die Gewährleistungsansprüche nach den gewährleistungsrechtlichen Sondervorschriften der §§ 633 ff. BGB zu.

Für die Herstellungsphase sieht es der BGH als prägend an, dass der Auftragnehmer bis zur Abnahme grundsätzlich frei wählen kann, wie er den Anspruch des Auftraggebers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Auftraggeber bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, könne das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein.

Sein Ergebnis, dass dem Auftraggeber die Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme zustehen, sieht der BGH als interessengerecht an. Denn der Auftraggeber sei auch vor Abnahme nicht schutzlos, seine Interessen seien durch die ihm vor der Abnahme aufgrund des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zustehenden Rechte angemessen gewahrt:

  • Vor der Abnahme steht dem Auftraggeber der Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB zu, der ebenso wie der Anspruch auf Nacherfüllung aus § 634 Nr. 1 BGB die mangelfreie Herstellung des Werks zum Ziel hat. Der Auftraggeber kann diesen Anspruch einklagen und, falls notwendig, im Regelfall vollstrecken.
  • Die Gefahr des zufälligen Untergangs des Werks verbleibt beim Auftragnehmer, der Werklohn wird nicht fällig und die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln geht nicht auf den Auftraggeber über, solange er den Herstellungsanspruch nach § 631 Abs. 1 BGB geltend macht.
  • Der Auftraggeber kann nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht schon in der Herstellungsphase weitreichende Rechte geltend machen, etwa Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 281, 280 BGB, Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, § 280 Abs. 2, § 286 BGB, Rücktritt nach § 323 BGB oder Kündigung aus wichtigem Grund entsprechend § 314 BGB.
  • Der BGH erkennt zwar, dass der Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB im Gegensatz zu den verschuldensunabhängigen Gewährleistungsrechten der Ersatzvornahme und der Minderung ein Verschulden des Auftragnehmers voraussetzt. Er verweist aber auf eine vorherige BGH-Entscheidung, wonach eine den Schadensersatzanspruch begründende Pflichtverletzung schon dann vorliegt, wenn der Unternehmer die Nachfrist aus § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB verstreichen lässt. Dort hatte der BGH entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch nicht nur wegen Verletzung der Erfüllungspflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache oder wegen Verletzung einer Nebenpflicht, sondern auch wegen Verletzung der Nacherfüllungspflicht begründet sein kann (siehe zu dieser Entscheidung und zu den daraus folgenden AGB-rechtlichen Anforderungen HIER).
  • Der BGH sieht also über den Schadensersatzanspruch statt der Leistung das Interesse des Auftraggebers gewahrt, noch vor Abnahme Ersatzvornahmekosten geltend zu machen.
  • Der BGH widerspricht schließlich der verbreiteten Meinung, es bestünde ein faktischer Zwang des Auftraggebers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk. So wurde für die Anwendbarkeit der Gewährleistungsansprüche schon vor Abnahme angeführt, es sei dem Auftraggeber nicht zuzumuten, die Abnahme eines wegen wesentlicher Mängel nicht abnahmefähigen Werkes zu erklären, nur um in den Genuss der Gewährleistungsrechte zu kommen. Mit dem BGH hat der Auftraggeber die Wahl, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend macht. Erklärt er die Abnahme nicht, so stehen ihm die vorgenannten Rechte aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu, im Einzelfall sogar schon vor Fälligkeit der Leistungspflicht (vgl. § 323 Abs. 4 BGB). Erklärt er hingegen die Abnahme, so kann er sich über entsprechende Mängelvorbehalte bei Abnahme schützen.

Ausnahme: Mängelrechte ohne Abnahme

Der BGH bestätigt aber auch, dass der Auftraggeber in bestimmten Fällen berechtigt sein kann, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen. Das ist zu bejahen, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Der BGH verlangt zudem, dass der Auftragnehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat.

Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die (Nach-) Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Allein das Verlangen eines Vorschusses für die Beseitigung eines Mangels im Wege der Selbstvornahme genügt dafür nicht. In diesem Fall entsteht ein Abrechnungsverhältnis dagegen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen.


Schadensersatz & Minderung

Ein solches Abrechnungsverhältnis soll vorliegen, wenn der Auftraggeber Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB oder Minderung des Werklohns geltend macht. In diesen Fällen geht es dem Auftraggeber nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags.


Selbstvornahme

Verlangt dagegen der Auftraggeber nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Auftraggeber nicht. Denn das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den Erfüllungsanspruch (§ 631 BGB) und den Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) unberührt. Der Auftraggeber ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-)Erfüllungsanspruch geltend zu machen.

Dennoch kann die Forderung des Auftraggeber, ihm einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen zu zahlen, ausnahmsweise zu einem Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis führen, wenn der Auftraggeber den (Nach-)Erfüllungsanspruch aus anderen Gründen nicht mehr mit Erfolg geltend machen kann.

Das ist etwa der Fall, wenn der Auftraggeber ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt, selbst für den Fall, dass die Selbstvornahme nicht zu einer mangelfreien Herstellung des Werks führt. In dieser Konstellation kann der Auftraggeber nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können.


Fazit

Der BGH hat endlich eine lang und ausführlich diskutierte Rechtsfrage entschieden. Das Ergebnis fällt ziemlich pragmatisch aus. Dem Auftraggeber gibt der BGH auf den Weg, wenn er die Frage der Anwendbarkeit der Mängelrechte vor Abnahme nicht schon vertraglich geregelt hat, eine klare Entscheidung zu treffen zwischen den Rechten aus der Erfüllungsphase und den Mängelrechten nach Abnahme und rechtzeitig sein Verhalten darauf einzustellen.

Zu den Folgen für die Vertragsgestaltung: Mängelrechte vor Abnahme: Neue Aufgaben für die Vertragsgestaltung nach BGB und VOB/B?

Was gilt nach der Reform des gesetzlichen Bauvertragsrechts und der VOB/B? Antworten folgen in diesem Forum.

Siehe auch: BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 (ausführlich hier: BGH klärt weitere Grundsatzfrage zur Mangelhaftung des Werkunternehmers: Qual der Wahl zwischen Minderung, Schadensersatz und Rücktritt – vor und nach Abnahme?) und VII ZR 193/15.


© Copyright by Dr. Elmar Bickert

Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.