Vereinfacht gesagt verdient ein Makler sein Geld mit dem Rechtsgeschäft anderer Personen. Aus einem aktuellen BGH-Urteil erfahren wir nun, dass ein Makler dies unter Verzicht auf das maklereigene Produkt versuchte: Das Exposé. Statt dessen übergab er dem Interessenten schlicht das Exposé eines anderen Maklers. Kann der Makler also mit dem Rechtsgeschäft anderer Personen unter Verwendung des Exposés eines anderen Maklers eine Provision verdienen? Der BGH macht in seinem Urteil vom 17.12.2015 (I ZR 172/14) deutlich, dass es ganz so einfach nicht geht. Zugleich führt er aber auch dazu aus, dass der zahlungsunwillige Maklerkunde nicht ohne weiteres „am Makler vorbei“ agieren kann.


Wann liegt ein Maklervertrag vor?

Die grundlegende, aber gerne übersehene Voraussetzung für eine Maklerprovision ist das Vorliegen eines Maklervertrages. Ob ein Maklervertrag wirksam abschlossen worden ist, richtet sich insbesondere nach den folgenden Grundsätzen:

  • In der Entgegennahme von Maklerdiensten ist nicht in jedem Falle und nicht ohne weiteres der Abschluss eines Maklervertrags zu erblicken. Denn aus der Tatsache, dass eine Partei sich die Mitwirkung des Maklers gefallen lässt, folgt noch nicht notwendigerweise, dass sie mit dem Makler in Vertragsbeziehungen treten will.
  • Es ist Sache des Maklers, in dieser Hinsicht für klare Verhältnisse zu sorgen. Wenn den Umständen nach mit der Möglichkeit zu rechnen ist, dass der Kaufinteressent ihn für den Makler des Verkäufers halten könnte, muss er eindeutig zum Ausdruck bringen, dass er Makler des Käufers sein will.
  • Das geeignete Mittel ist ein ausdrückliches Provisionsverlangen: Ein Kaufinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, gibt damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will. So kann es sein, wenn der Makler ein Exposé mit ausdrücklichem Provisionsverlangen übersandt hat und der Kunde daraufhin ein Kaufangebot unterbreitet.

Für den Fall der Übergabe eines Exposés eines anderen Maklers folgt hieraus:

  • Der Makler, der einem Interessenten das Exposé eines anderen Maklers übergibt, bringt damit grundsätzlich nicht zum Ausdruck, dass er im Erfolgsfall selbst eine Provision beansprucht. Er gibt damit kein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages mit ihm selbst ab.
  • Da es Sache des Maklers ist, gegenüber dem Interessenten für klare Verhältnisse darüber zu sorgen, für wen er Maklerleistungen erbringen will, erfordert ein Provisionsverlangen, wenn der Makler das Exposé eines Dritten übergibt, eine ausdrückliche Erklärung, dass er selbst eine provisionspflichtige Maklerleistung für den Interessenten erbringen will. Der Makler muss gegenüber dem Interessenten unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er auch für solche Objekte eine Provision beanspruchen will, die ihm durch einen dritten Makler benannt worden sind.
  • Geschieht dies nicht, kann die Übergabe eines fremden Exposés, selbst wenn ihr ein Besichtigungstermin nachfolgt, nicht als Angebot auf Abschluss eines Maklervertrages im eigenen Namen angesehen werden. Denn der Maklerkunde, der von einem Makler das Exposé eines dritten, ihm unbekannten Maklers erhält, kann aufgrund der Umstände annehmen, dass es sich bei dem Exposéersteller um einen Verkäufermakler handelt und dass der ihm gegenüber tätige Makler in dessen Auftrag tätig wird.

Die provisionspflichtige Maklerleistung

Anhand des Beispiels eines Nachweismaklers zeigt der BGH auf, dass die Provision erst verdient ist, wenn der Makler seine maklereigene Leistung erbracht hat: Der Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages. Hierfür gelten die folgenden Anforderungen:

  • Es bedarf einer Mitteilung des Maklers an seinen Kunden, durch die dieser in die Lage versetzt wird, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten.
  • Das Verschaffen einer reinen Ermittlungsmöglichkeit dagegen stellt keinen Nachweis einer Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages dar.
  • Auch der Hinweis auf einen anderen Makler, der sodann erst den Kontakt zu der auf Verkäuferseite verhandlungsberechtigten Person herstellt, ist als indirekter Nachweis keine die Provisionspflicht auslösende Maklerleistung.
  • Da der Kunde Verhandlungen nur einleiten kann, wenn er auch erfährt, an wen er sich wegen des angestrebten Vertrages wenden muss, wird der Immobilienmakler seinen am Kauf interessierten Kunden im allgemeinen
    • das konkrete Grundstück und
    • den möglichen Verkäufer nennen müssen, wobei es regelmäßig notwendig sein soll, dass der vollständige Name und die Anschrift derjenigen Person, die als Vertragspartner in Betracht kommt und mit der die erforderlichen Verhandlungen geführt werden können, genannt werden.
  • Eine solche Namhaftmachung des Vertragspartners ist jedoch in bestimmten Ausnahmefällen entbehrlich:
    • Wenn bei der Mitteilung der Angaben über das Objekt keine weiteren Nachforschungen erforderlich sind, etwa weil die Anschrift des Verkäufers mit der örtlichen Bezeichnung des Grundstücks übereinstimmt.
    • Oder wenn es dem Maklerkunden vorerst nicht auf die Person des Eigentümers ankam, weil er sich zunächst einmal über die Geeignetheit des Grundstücks schlüssig werden wollte. Denn hier ist der Makler schutzbedürftig: Mit der Preisgabe aller erforderlichen Daten des nachgewiesenen Objekts hat er die wesentliche (geldwerte) Maklerleistung bereits erbracht, so dass die Ermittlung des Eigentümers „am Makler vorbei“ für einen zahlungsunwilligen Maklerkunden in dieser Lage ein Leichtes sein kann.

Der konkrete Fall

Im konkreten Fall fehlte es an einer Namhaftmachung des Verkäufers. Die Interessenten hatten die Verkäufer „am Makler vorbei“ ermittelt. Die Vorinstanz hatte daher noch gemeint, nach dem Grundsatz von Treu und Glauben könnten die Kunden nicht geltend machen, der Makler habe einen vollständigen Nachweis nicht erbracht.

Der BGH widerspricht: Die Kunden hätten nicht eine von dem Makler bereits erbrachte geldwerte Maklerleistung ausgenutzt. Denn die Kunden hatten bereits ohne Zutun des klagenden Maklers aufgrund des Exposés eines anderen Maklers und aufgrund eines bereits mit diesem vorherigen Makler durchgeführten Besichtigungstermins die wesentlichen Informationen über das Objekt erhalten. Das Exposé des klagenden Maklers  hatte demgegenüber keine Information enthalten, die für den Kunden über die bereits über das Objekt erlangten Informationen hinaus einen Geldwert gehabt hätte. Bei einer solchen Sachlage wird eine Ermittlung des Eigentümers unter Umgehung des Maklers nicht als treuwidrig angesehen.

Im konkreten Fall hatte also der klagende Makler keinen vollständigen Nachweis für die Gelegenheit eines Vertragsabschlusses erbracht, weshalb es auf

  • die Frage einer etwaigen provisionsschädlichen Vorkenntnis des Kunden und
  • auf die erforderliche Kausalität der Maklerleistung für den nachfolgenden Vertragsabschluss

nicht ankam.


Wenn aber der Kunde an allen Maklern vorbei den Eigentümer selbst ermittelt, so kann es gegenüber dem vorherigen Makler, der ihm zuerst sein Exposé überlassen hat und der bereits über den Besichtigungstermin die wesentlichen Informationen über das Objekt verschafft hatte, unzulässig sein, sich darauf zu berufen, dieser Makler habe aufgrund fehlender Namhaftmachung des Verkäufers keinen vollständigen Nachweis erbracht.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.