Es gehört zu den bemerkenswerten Eigenheiten des Privaten Baurechts, dass immer wieder versucht wird, durch die Schaffung abstrakter Risikokategorien (etwa „Baugrundrisiko“ oder „Systemrisiko“) und die pauschale Zuordnung zu einer Partei (zumeist zum Auftraggeber) eine Art Sonderrecht zu schaffen, das die allgemeine Zivilrechtsdogmatik nur vom Hörensagen zu kennen scheint. Umso lauter hörbar sind dann die Empörungsrufe, wenn der BGH die Dinge mal wieder gerade rückt.

Man mag das befremdlich finden. Immerhin aber hat es dem Baurecht unterhaltsame Schlagabtausche zwischen BGH-Richtern und bestimmten Kollegen in Aufsätzen und Urteilen beschert. Mit seinem aktuellen Urteil erinnert der BGH etwa an einen Beitrag des ehemaligen BGH-Richters Thode, in dem er dem betroffenen Rechtsanwalt deutlich seine Meinung von gewissen Argumentationsansätzen mitteilte: „Es handelt sich um eine Pseudobegründung, die sich in schlichten Behauptungen und affirmativer Rhetorik erschöpft.“ (Thode, ZfBR 2004, 214/224 zu einer Begründung des RA Kapellmann).

Die Rhetorik hat sich geändert. In der Sache nimmt der BGH aber weiterhin klar Stellung. So weist der BGH mit seinem aktuellen Urteil (vom 20. April 2017 –VII ZR 194/13) erneut einige doch zu sportliche Ansätze aus der Rechtsliteratur zurecht. Dieses Mal geht es um das Wetterrisiko.

Der BGH greift dabei zwei Literaturansichten besonders hervor, bei denen das Folgende zu lesen ist,

  • „Allgemein werden also Fälle, bei denen die Ursache für eine Behinderung durch Dritte gesetzt wird oder auf die der Auftraggeber ebenso wie der Auftragnehmer keinerlei Einflussmöglichkeiten hat, der Risikosphäre des Auftraggebers zugerechnet. Dies spricht dafür, auch die unvorhersehbaren Witterungseinflüsse als einen Unterfall der fehlenden Bebaubarkeit des Grundstücks dem Auftraggeber anzulasten.“ Wilhelm/Götze, NZBau 2010, 721/723.
  • „Im Umkehrschluss müssen die Witterungseinflüsse im Risikobereich des Auftraggebers stehen, mit denen bei der Angebotsabgabe gerade nicht gerechnet werden konnten.“ Diehr, ZfBR 2011, 627/628.

und lehnt eine solche pauschale Risikozuweisung zutreffend ab:

Eine [darüber hinausgehende] allgemeine Risikozuweisung zu Lasten des Auftraggebers betreffend außergewöhnlich ungünstige Witterungseinflüsse auf das zur Verfügung zu stellende Baugrundstück, mit denen nicht gerechnet werden musste, ergibt sich weder aus dem Vertrag noch aus dem Gesetz.

Der BGH belässt es aber nicht bei der Zurückweisung pauschaler Risikoannahmen. Vielmehr führt er zu den in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen im Einzelnen aus, weshalb sich im konkreten Behinderungsfall kein Mehrvergütungs- bzw. Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers begründen ließ.

Der Fall

In dem streitgegenständlichen Autobahnbrückenbauprojekt gab es während der Bauausführung in den Monaten Januar und Februar 2010 eine außergewöhnlich lange Periode mit Frost, Eis und Schnee, die deutlich über den Durchschnittswerten der vorausgegangenen 30 Jahre lag. Hinsichtlich Dauer und Intensität handelte es sich dabei um außergewöhnlich ungünstige Witterungseinflüsse, mit denen bei Abgabe des Angebots nicht gerechnet werden musste.

Der Auftraggeber verlängerte daraufhin die Ausführungsfrist um den Zeitraum des witterungsbedingten Stillstandes zuzüglich der Anlaufphase für die Wiederaufnahme der Bauarbeiten.

Aufgrund der witterungsbedingten Verzögerung der Bauausführung machte der Auftragnehmer sodann Kosten für Bauhilfsmittel, Baustelleneinrichtung, Baustellengemeinkosten, Verkehrssicherung, Personal sowie wegen Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten geltend. Ohne Erfolg.

Anspruch aus Vertrag?

Ein vertraglich geregelter Mehrvergütungsanspruch aufgrund der witterungsbedingten Verlängerung der Bauausführung wurde verneint, da die Parteien für diesen Fall keine Anpassung des Vergütungsanspruchs vereinbart hatten.

Ergänzende Vertragsauslegung?

Auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung entnimmt der BGH keinen Mehrvergütungsanspruch, da der Vertrag keine planwidrige Regelungslücke aufweist. Eine solche Regelungslücke liegt vor, wenn die Parteien einen Punkt übersehen oder wenn sie ihn bewusst offen gelassen haben, weil sie ihn im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für nicht regelungsbedürftig gehalten haben, und wenn sich diese Annahme nachträglich als unzutreffend herausstellt. Ein solcher Fall lag nicht vor. Denn die Parteien hatten die Problematik ungünstiger Witterungseinflüsse nicht übersehen, sondern hierzu eine Vielzahl von Regelungen getroffen, die die Risikoverteilung betreffen:

  • Nach dem Vertrag waren Maßnahmen für den Bau bei ungünstigen Witterungsverhältnissen nicht gesondert zu vergüten.
  • Es war die VOB/B einbezogen (im Folgenden ist die aktuelle Fassung der VOB/B wiedergegegen):
    • § 6 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B:Witterungseinflüsse während der Ausführungszeit, mit denen bei Abgabe des Angebots normalerweise gerechnet werden musste, gelten nicht als Behinderung.“
    • § 6 Abs. 2 Nr. 1 lit. c) VOB/B:Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände.“
    • § 6 Abs. 5 VOB/B:Wird die Ausführung für voraussichtlich längere Dauer unterbrochen, ohne dass die Leistung dauernd unmöglich wird, so sind die ausgeführten Leistungen nach den Vertragspreisen abzurechnen und außerdem die Kosten zu vergüten, die dem Auftragnehmer bereits entstanden und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistung enthalten sind.“
    • § 6 Abs. 7 VOB/B:Dauert eine Unterbrechung länger als 3 Monate, so kann jeder Teil nach Ablauf dieser Zeit den Vertrag schriftlich kündigen.“ 
    • § 7 Abs. 1 VOB/B:Wird die ganz oder teilweise ausgeführte Leistung vor der Abnahme durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr oder andere objektiv unabwendbare vom Auftragnehmer nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder zerstört, so hat dieser für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6 Abs. 5 VOB/B.“
    • § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B:Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.“
    • § 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B:Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt […].“

Die Parteien haben damit eine komplexe Regelung zur Risikoverteilung bei Witterungseinflüssen vorgenommen und dieses Risiko zum Teil dem Auftraggeber und zum Teil dem Auftragnehmer auferlegt. Dabei ist dem Auftraggeber allein das zeitliche Risiko für unbeherrschbaren Witterungseinflüsse, mit denen nicht gerechnet werden musste, zugewiesen, welches sich in einem Anspruch des Auftragnehmers auf Fristenverlängerung erschöpft. Mehrkostenrisiken für Witterungseinflüsse sind dem Auftraggeber in den vorstehenden Bedingungen gerade nicht zugewiesen worden, monetäre Risiken trägt er allein bei einer verschuldeten Pflichtverletzung (§ 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B) oder bei der Verletzung seiner Mitwirkungsobliegenheit (§ 6 Abs. 6 S. 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB). Eine solches Regelungsgefüge kann nicht im Nachhinein durch das Instrument der ergänzende Vertragsauslegung ausgehebelt werden.

Anspruch aus § 2 Abs. 5/6 VOB/B?

Auch die weitere – ebenso vertragliche – Begründung eines Mehrvergütungsanspruchs über § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B schied aus. Denn ein solcher Mehrvergütungsanspruch setzt eine Anordnung des Auftraggebers zur Leistungsänderung bzw. zur Zusatzleistung voraus. Eine solche Anordnung lag aber nicht vor.

Insbesondere kann nach dem BGH allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen einer witterungsbedingten Behinderung vorliegt, nicht als Anordnung gewertet werden und daher nicht zu Ansprüchen nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B führen.

Anspruch aus § 642 BGB?

Der BGH beschäftigt sich ausführlich mit § 642 BGB, der dem Auftragnehmer im Fall unterlassener Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers in Form einer angemessenen Entschädigung die Bereitstellung und Vorhaltung von Kapital und Arbeitskraft unabhängig davon vergütet, ob in der Person des Auftraggebers eine Pflichtverletzung (Obliegenheitsverletzung ausreichend) oder ein Verschulden vorliegt, insbesondere etwa in Fällen,

  • in denen der Auftraggeber das Baugrundstück bzw. Leistungsobjekt dem Auftragnehmer nicht aufnahmebereit für dessen Leistungen zur Verfügung stellt und hält oder
  • in denen der Auftraggeber dem Auftragnehmer Vorunternehmerleistungen nicht, nicht rechtzeitig oder nicht hinreichend zur Verfügung stellt.

Der BGH lehnt es zutreffend ab, über diese Norm den Auftraggeber für die Bereitstellung geeigneter Witterungsbedingungen verantwortlich zu machen:

Es ist vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen keine dem Auftraggeber obliegende erforderliche Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 BGB, während der Dauer des Herstellungsprozesses außergewöhnlich ungünstige Witterungseinflüsse auf das Baugrundstück in Form von Frost, Eis und Schnee, mit denen nicht gerechnet werden musste, abzuwehren.

Ebenso wie es der BGH etwa schon zu der Risikokonstruktion „Baugrundrisiko“ getan hat (siehe auch hier: Baugrund- und Bodenrisiken: Zur Unwirksamkeit der Risikoübertragung auf den Auftraggeber in AGB), stellt er entsprechend den Anforderungen der allgemeinen Zivilrechtsdogmatik an die Stelle einer abstrakten und pauschalen Risikozuordnung eine Würdigung des vertraglich Vereinbarten und auf die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles ab – auch im Rahmen des § 642 BGB (siehe etwa auch hier: „Das Dach muss dicht sein“ – Aktueller „Musterfall“ zum bauvertragsrechtlichen Erfolgssoll des Auftragnehmers):

  • Der Auftragnehmer kann nach § 642 BGB eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und hierdurch in Verzug der Annahme gerät.
  • Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers sind dabei in einem weiten Sinn zu verstehen und können sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen bestehen.
  • Maßgebend ist, dass ohne die Mitwirkung des Auftraggebers die Herstellung des Werks nicht erfolgen kann.
  • Ob dem Auftraggeber eine erforderliche Mitwirkungshandlung in diesem Sinne obliegt, kann nur anhand des Vertrags der Parteien ermittelt werden.
  • Art und Umfang der demAuftraggeber obliegenden erforderlichen Mitwirkungshandlung sind danach durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls, insbesondere
    • der Art und Beschaffenheit des vom Auftragnehmer herzustellenden Werks,
    •  der vom Auftragnehmer übernommenen Leistungspflichten,
    •  der Verkehrssitte zu bestimmen.

Aus dem Umstand, dass dieErrichtung einer Autobahnbrücke vereinbart war, ergab sich im Wege der Auslegung, dass

  • der Auftraggeber als erforderliche Mitwirkungshandlung dem Auftragnehmer das betreffende Baugrundstück während des Herstellungsprozesses für die Erbringung der vereinbarten Leistungen zur Verfügung zu stellen hatte und
  • der Auftraggeber grundsätzlich auch gehalten war, das Baugrundstück in einer Weise zur Verfügung zu stellen, dass der Auftragnehmer die von ihm geschuldeten Leistungen erbringen konnte, mithin etwa erforderliche Vorarbeiten, die nicht von dem Auftragnehmer zu leisten waren, rechtzeitig durchgeführt wurden.

Für unbeherrschbaren Witterungseinflüsse, mit denen nicht gerechnet werden musste, kann eine solche Verantwortung des Auftraggebers redlicherweise dagegen nicht angenommen werden:

Indes kann dem Vertrag nicht entnommen werden, dass es der Beklagten oblag, für die Dauer des Herstellungsprozesses die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legenden äußeren Einwirkungen in Form von Frost, Eis und Schnee auf das zur Verfügung gestellte Baugrundstück abzuwehren. Dies gilt ungeachtet des Umstandes, dass die Verhinderung dieser Einwirkungen für eine Fortführung der Bauausführung erforderlich gewesen wäre.

Die Begründung des BGH stellt maßgeblich auf das anerkannte Risikoverteilungskriterium der Beherrschbarleit von Risiken ab:

  • Bei Frost, Eis und Schnee handelt es sich um Umstände, die von keiner Partei beeinflusst werden können.
  • Darüber hinaus ist es auch tatsächlich oder zumindest mit wirtschaftlich vernünftigen Mitteln nicht möglich, diese Einwirkungen auf das Baugrundstück durch Schutzmaßnahmen in einer Weise auszuschließen, dass die Erbringung der anstehenden Leistungen des Auftragnehmers möglich gewesen wäre.

Will der Auftragnehmer Abweichendes, muss er dies ausdrückluch vereinbaren.

Wegfall der Geschäftsgrundlage?

Der Auftragnehmer konnte seinen Mehrvergütungsanspruch auch nicht auf die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB stützen. Denn die Parteien hatten im Vertrag das aus einer Verlängerung der Ausführungszeit re-sultierende finanzielle Risiko im Hinblick auf etwa entstehende Mehrkosten der Bauausführung grundsätzlich dem Auftragnehmer zugewiesen (siehe oben zur ergänzenden Vertragsauslegung). Dieses Regelungsgefüge kann auch nicht durch die Konstruktion einer Geschäftsgrundlage nachträglich wieder ausgehebelt werden.

Besondere Umstände, die neben den mit der Verlängerung der Ausführungszeit üblicherweise verbundenen finanziellen Nachteilen für den Auftragnehmer dazu führen, dass das nach dem Vertrag zugewiesene Risiko überschritten und ein Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zumutbar ist, waren für den BGH weder festgestellt noch erkennbar.

 


© Copyright by Dr. Elmar Bickert

Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.