Ein Klassiker des Baurechts: Der Auftragnehmer erbringt Arbeiten und verlangt deren Abnahme. Der Auftraggeber lehnt wegen wesentlicher Mängel und Restarbeiten ab und fordert zur Nacherfüllung auf, der Auftragnehmer stellt schließlich die Schlussrechnung, was wiederum zu Kürzungen und Gegenansprüchen aus Ersatzvornahme und Schadensersatz führt. Ein Dilemma.

HINWEIS: Abschlagszahlungen können unzulässig werden, wenn die vertraglichen Leistungen fertiggestellt wurden und Schlussrechnung erteilt wurde.

Wie kommt der Auftragnehmer da raus? Einfach aussitzen? Nein, sagt der BGH. Denn selbst die Verjährung des Anspruchs des Auftraggebers auf Herstellung des versprochenen Werks führt nicht zur Fälligkeit des Werklohnanspruchs des Auftragnehmers.

Der Unternehmer kann seinen Werklohnanspruch nur bei Annahmeverzug des Bestellers und nur mit der Folge einer Verurteilung nach Empfang der Gegenleistung durchsetzen, § 322 Abs. 2 BGB. § 215 Abs. 1 BGB kann nicht entnommen werden, dass eine Verjährung des Gegenanspruchs hieran zu Lasten des Bestellers etwas ändern würde.

BGH

Jedoch zeigt der BGH zugleich einen Ausweg auf.


Ausgangslage

Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung:

Die Fälligkeit eines Werklohnanspruchs setzt gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich die Abnahme des Werkes durch den Besteller voraus.

Hinweis: Abweichungen können bei Teilabnahmen gelten und in der Bauleistungskette nach § 641 Abs. 2 BGB.

Formen der Abnahme: Haben die Parteien eines Bauvertrags vereinbart, dass die Leistung förmlich abgenommen wird, ist die Möglichkeit einer fiktiven oder konkludenten Abnahme ausgeschlossen.

Ersatz der Abnahme:

Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist, § 640 Abs. 2 BGB.

Hinweis: Wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert, ist eine Fristsetzung entbehrlich.


Ausnahme

Der Werklohnanspruch kann aber unter bestimmten Voraussetzungen auch unabhängig von den gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen, insbesondere

  • ohne Abnahme und
  • trotz fehlender Abnahmepflicht

fällig werden. Wichtiger Fall: Es besteht ein Abrechnungsverhältnis.

  • Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass der Unternehmer einen Vergütungsanspruch hat und dem Besteller allein auf Geldzahlung gerichtete Ansprüche wegen der unvollständigen oder mangelhaften Fertigstellung des Werks zustehen.
  • Es liegt vor, wenn
    • der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrags, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt oder
    • der Besteller die Abnahme des Werkes oder weitere Arbeiten des Unternehmers ernsthaft und endgültig ablehnt oder
    • die Erfüllung unmöglich geworden ist.

In den Fällen eines Abrechnungsverhältnisses ist es dem Unternehmer also rechtlich oder tatsächlich nicht möglich, den Anspruch des Bestellers (im Wesentlichen mangelfrei) zu erfüllen und damit selbst die Voraussetzungen für eine Pflicht des Bestellers zur Abnahme und damit letztlich die Fälligkeit seines Werklohnanspruchs herbeizuführen. Daher kann der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme und trotz wesentlicher Mängel fällig werden – er sieht sich dann aber typischerweise Gegenansprüchen des Auftraggebers ausgesetzt.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.