Vorsicht bei Bauverträgen: Wann der Auftraggeber durch Einbehalte das Recht zur Aufrechnung verliert

So hat der BGH (Urteil vom 14. September 2017 – VII ZR 3/17 ) entschieden, dass die Vereinbarung eines Sicherungseinbehalts mit der stillschweigenden Vereinbarung eines Aufrechnungsverbots einhergehen kann.

Ausgangslage

Der Auftraggeber kann gegen den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aus einem Bauvertrag mit Gegenansprüchen aus anderen Bauverträgen grundsätzlich aufrechnen. Weder ergibt sich aus der Natur der Werklohnforderung (§ 631 Abs. 1 BGB) noch aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) Abweichendes.

Die Bedeutung der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts

Die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ändert zunächst nichts an der Rechtsnatur der Ansprüche des Auftragnehmers:

  • Auch der Anspruch auf Zahlung dieses (zunächst einbehaltenen) Teils der Vergütung bleibt ein Werklohnanspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB, der grundsätzlich mit der Abnahme fällig wird, § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB.
  • Die Vereinbarung bedeutet eine Verschiebung des Fälligkeitszeitpunkts nach hinten, um dem Auftraggeber während dieser Zeit eine Sicherheit für die durch den Sicherungszweck bestimmten Ansprüche (regelmäßig insbesondere Mängelansprüche) vor allem dadurch zu geben, dass er sich durch Aufrechnung befriedigen kann.

Hierin erschöpft sich die Bedeutung der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts nach dem BGH jedoch nicht. Vielmehr kann die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts zu einem stillschweigend vereinbarten Aufrechnungsverbot führen. Nach dem BGH führte in dem entschiedenen Fall eine beiderseits interessengerechte Auslegung dazu, dass die zu Gunsten des Auftraggebers hinausgeschobene Fälligkeit eines Teils des Werklohnanspruchs damit verbunden ist, dass gegen diesen, wenn von dem Einbehalt Gebrauch gemacht worden ist, jedenfalls während des vereinbarten Sicherungszeitraums nicht mit Forderungen aus anderen Verträgen aufgerechnet werden kann. Dieses Aufrechnungsverbot soll auch für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers Geltung beanspruchen.

Der BGH sieht den Zweck der Sicherungsvereinbarung nicht als so weitgehend an, dass der Einbehalt auch als Sicherheit für weitere Ansprüche aus anderen Verträgen dient. Wäre dagegen anzunehmen, dass sich die Sicherungsabrede in einem bloßen Hinausschieben der Fälligkeit eines Teils der Werklohnforderung erschöpfte, hätte dies zur Folge, dass faktisch die länger vorhandene Möglichkeit der Aufrechnung auch als Sicherheit für weitere Ansprüche aus anderen Verträgen dienen könnte. Dies wäre aber zur Realisierung der vereinbarten Sicherungsabrede nicht notwendig.

Die Sicherungsabrede und der vereinbarte Einbehalt sollen wie dargelegt nur Ansprüche aus demselben Vertrag sichern. Die Vereinbarung des Aufrechnungsverbots schränkt die zum Vorteil des Bestellers eingeräumte Sicherheit durch Einbehalt nur auf das aufgrund des Zwecks der Sicherheit gewollte Maß ein.

Zu beachten ist, dass in dem konkret entschiedenen Fall eine Sicherungsabrede getroffen wurde, die ausdrücklich auf die Sicherung von Ansprüchen „aus diesem Vertrag“ abstellte. Daher stellt der BGH entscheidend darauf ab, dass es kein berechtigtes Interesse des Auftraggebers gebe, den ausdrücklich nur zur Sicherheit für Ansprüche aus diesem Vertrag vereinbarten Einbehalt mit weiteren Vorteilen zu verknüpfen und dass beide Parteien redlicherweise eine solche Vereinbarung nur so verstehen können, dass weitere Aufrechnungsmöglichkeiten der genannten Art stillschweigend ausgeschlossen sind.

HINWEIS: Da der BGH sein Ergebnis aus der Auslegung des konkreten Vertrages ableitet, der ausdrücklich bezogen war auf Ansprüche aus diesem Vertrag, kann bei abweichenden Formulierungen und bei anders gelagerter Interessenlage Abweichendes gelten. Auftraggeber, die sicher gehen wollen, regeln diese Frage ausdrücklich im Vertrag.

Ergänzend stellt der BGH auf die im konkreten Fall vereinbarte Möglichkeit des Auftragnehmers ab, den Einbehalt durch Bürgschaftsstellung abzulösen. Eine solche Bürgschaft ist wegen ihrer Akzessorietät auf die zu sichernden Ansprüche beschränkt und führt zu keiner über den Sicherungszweck hinausgehenden Besserstellung des Auftraggebers.

Auch nach dem BGH bleibt dem Auftragnehmer aber die Möglichkeit, bis zum Zeitpunkt der Vornahme des Einbehalts gegen den gesamten Werklohnanspruch auch mit Forderungen aus anderen Verträgen aufzurechnen.


© Copyright by Dr. Elmar Bickert

Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.