Es entspricht geltender Rechtsprechung, dass im Bauvertragsrecht für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Sicherungssumme von 10 % der Auftragssumme auch in AGB zulässig ist. Für die nach Abnahme beginnende Gewährleistungsphase wird von der Rechtsprechung dagegen ein geringeres Sicherungsinteresse des Auftraggebers als in der vorhergehenden Erfüllungsphase angenommen: Für die Gewährleistungssicherheit wird ein Sicherungsbetrag von höchstens 5 % der Auftragssumme angenommen.

Selbst aber wenn man diese Höchstbeträge formal einhält, drohen Unwirksamkeitsrisiken. Denn eine Unwirksamkeit kann auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen folgen. Dies führt wegen der Unteilbarkeit der Regelungen von Sicherungsabreden regelmäßig zu deren Gesamtunwirksamkeit.

Das kann der Fall sein, wenn beide Sicherungsarten nicht hinreichend klar und deutlich voneinander abgegrenzt sind, etwa wenn die Vertragserfüllungssicherheit auch Gewährleistungsansprüche sichert und insoweit nicht hinreichend vom Sicherungsumfang der zugleich vereinbarten Gewährleistungssicherheit abgegrenzt ist. Erfolgt eine Abgrenzung nicht, so kann eine unzulässige Übersicherung des Auftraggebers durch die Gesamtbelastung der Sicherheiten eintreten.

Nach der Rechtsprechung liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten AGB dazu führen, dass der Auftragnehmer

  • durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit
  • für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus
  • für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers
  • eine Sicherheit in Höhe von 8 % der Auftragssumme zu leisten hat.

Dies hat der BGH in einer aktuellen Entscheidung bestätigt.

Ergibt sich aus den formularmäßigen Vertragsbestimmungen eines Bauvertrags – für sich oder in ihrem Zusammenwirken -, dass der Auftragnehmer für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Mängelansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit stellen muss, die 8 % der Auftragssumme beträgt, führt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers.

BGH

Eine solche, der Höhe nach unangemessene Sicherheit kann sich also aus einer Überschneidung der beiden Sicherheiten ergeben, wenn dem Auftraggeber für etwaige Mängelansprüche sowohl die Sicherheit für die Vertragserfüllung als auch die Sicherheit für Mängelansprüche zur Verfügung steht. Zweifel bei der Auslegung der Sicherungsabrede gehen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, also typischerweise des Auftraggebers.

So war es im aktuellen Fall:

  • Es war nicht näher definiert, welche Ansprüche von der jeweiligen Sicherheit erfasst sein sollten.
  • Insbesondere war nicht (hinreichend) geregelt, dass mit der Sicherheit für die Vertragserfüllung nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche erfasst werden sollen. 
  • Auch eine ausdrückliche Regelung zur Rückgabe der Sicherheit für die Vertragserfüllung fehlte.
  • Formuliert war zwar ein Anspruch darauf, dass die Sicherheit für Vertragserfüllung in eine Mängelansprüchesicherheit umgewandelt werden kann, wenn alle bis dahin erhobenen Ansprüche erfüllt worden sind. Eine solche Umwandlungsregelung reicht aber nicht aus, um eine unzulässige Überschneidung zu vermeiden. Insbesondere enthielt sie keine Reglung zur Fälligkeit des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche.
  • Die Regelung konnte dazu führen, dass der Auftraggeber die Vertragserfüllungssicherheit für einen nicht unerheblichen Zeitraum nach Abnahme behalten kann. Er konnte das Entstehen des Anspruchs des Auftragnehmers auf Umwandlung in eine Sicherheit für Mängelansprüche oder auf Rückgabe für einen erheblichen Zeitraum hinausschieben. Da das Recht auf Umwandlung nicht auch die Fälligkeit des Anspruchs auf Stellung einer Sicherheit für Mängelansprüche regelte, konnte der Auftraggeber zugleich die Gewährleistungssicherheit fordern und damit jene Übersicherung herbeiführen, die nach dem BGH den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.

Folglich gilt weiterhin, dass im Bauvertrag (in seiner Gesamtheit einschließlich Zahlungsplan etc.) besondere Sorgfalt auf die Sicherheitenthemen gelegt werden sollte.

Siehe auch:

Neues zu Sicherheiten im Bauvertrag: Was Sicherungsabreden und Bürgschaftsmuster beachten müssen

Gewährleistungs-Sicherheit beim Bauvertrag: BGH zur Unwirksamkeit von Einbehalts- und Ablöseklauseln


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.