Sicherheiten sind im Bauwesen von zentraler Bedeutung, mögen diese die Vertragserfüllung oder Gewährleistung des Auftragnehmers oder die (Voraus-) Zahlung des Auftraggebers absichern. Vertragliche Sicherungsmittel wie insbesondere die Bürgschaft stehen und fallen mit der Sicherungsabrede, die im Bauvertrag selbst enthalten ist und gegebenenfalls durch ein verbindlich vorgegebenes Bürgschaftsmuster als Anlage zum Vertrag ergänzt wird.

Handelt es sich hierbei um AGB des Auftraggebers und ist die Sicherungsabrede unwirksam, so kann die Pflicht des Auftragnehmers zur Sicherheitsleistung entfallen. Im Fall einer bereits gestellten Bürgschaft kann der Bürge die Zahlung wegen der unwirksamen Sicherungsvereinbarung im Bauvertrag verweigern.

Wichtig für die Baubeteiligten ist es daher, insbesondere in diesem Bereich die nicht immer ganz eindeutige Rechtsentwicklung zu beachten. Der BGH hat hierzu zuletzt mit Urt. v. 16.06.2016 – VII ZR 29/13 Grundlegendes entschieden.


Welche Höchstbeträge gelten für die Sicherheiten?

Bereits mit Urteil vom 07.04.2016 hatte der BGH festgestellt, dass sich in der Praxis für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größenordnung von 10 % der Auftragssumme durchgesetzt hat. Der BGH bestätigt nun, dass Vertragserfüllungssicherheiten bis zu dieser Höhe auch in AGB zulässig sind.

Für die nach Abnahme beginnende Gewährleistungsphase wird von der Rechtsprechung dagegen ein geringeres Sicherungsinteresse des Auftraggebers als in der vorhergehenden Erfüllungsphase angenommen: Für die Gewährleistungssicherheit wird ein Sicherungsbetrag von höchstens 5 % der Auftragssumme angenommen.


Auf die Gesamtbelastung kommt es an

In dem vom BGH nun entschiedenen Fall war die Regelung zur Vertragserfüllungsbürgschaft an sich einwandfrei: Mit 5 % der Bruttosauftragssumme bewegte sich die Regelung innerhalb der geltenden Höchstwerte. Allerdings war daneben vereinbart, dass der Auftraggeber berechtigt war, von den Abschlagszahlungen Einbehalte vorzunehmen, die insgesamt zu einer weiteren Sicherung des Auftraggebers in Höhe von 15 % führten. Die Vertragserfüllungsbürgschaft und die Einbehalte zusammen sicherten dem Auftraggeber mit identischem Sicherungszweck eine Gesamtsumme von 20 % der vereinbarten Vergütung, im konkreten Fall sogar trotz Fertigstellung des Bauwerks. Dies sah der BGH als unangemessen an und führte aus:

Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, können zur Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede betreffend eine Vertragserfüllungsbürgschaft führen, wenn sie in Verbindung mit dieser bewirken, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreitet.

Stets bedarf es daher einer Gesamtbetrachtung von Einbehalten und Bürgschaften und dabei insbesondere einer Gesamtschau der Abschlagszahlungsregelung des Vertrags i.V.m. den Zahlungsplänen und der Sicherungsabrede.

Zudem sollte darauf geachtet werden, dass die Freigabe von Sicherheiten nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht wird, die außerhalb des Einflussbereichs des Auftragnehmers liegen.


Auch auf die Abgrenzung zur Gewährleistungssicherheit kommt es an

Weitere Gefahr droht der Vertragserfüllungssicherheit, wenn sie auch Gewährleistungsansprüche sichert und insoweit nicht hinreichend vom Sicherungsumfang der zugleich vereinbarten Gewährleistungssicherheit abgegrenzt ist.

Eine Abgrenzung kann etwa so erfolgen, dass die Vertragserfüllungssicherheit nur die bis zur Abnahme entstandenen Ansprüche und die Gewährleistungssicherheit nur die nach Abnahme entstehenden Gewährleistungsansprüche sichert.

Erfolgt eine solche Abgrenzung nicht, so kann eine unzulässige Übersicherung der Mängelrechte durch die Gesamtbelastung der Sicherheiten eintreten, etwa wenn die Mängelrechte durch Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme und durch einen Einbehalt in Höhe von 3 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme, kumuliert also in Höhe von 8 % gesichert werden. Nach der Rechtsprechung liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten AGB dazu führen, dass der Auftragnehmer

  • durch ein zeitliches Nebeneinander von Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit
  • für einen jedenfalls erheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus
  • für mögliche Mängelrechte des Auftraggebers
  • eine Sicherheit in Höhe von 8 % der Auftragssumme zu leisten hat.

Nun hat der BGH festgestellt, dass eine solche unangemessene Benachteiligung – entsprechend den o.g. Höchstsetzen für die Gewährleistungssicherheit – nicht vorliegt, wenn die (kumulierte) Sicherheit 5 % der Auftragssumme beträgt.

Im konkreten Fall kam es zu keiner unzulässigen Kummulierung. Zwar machten Vertragserfüllungssicherheit (Bürgschaft i.H. von 5%) und Gewährleistungssicherheit (Einbehalt i.H. von 5%) eine Gesamtbelastung von 10% aus. Die Rückgaberegelung des § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B verhinderte jedoch, dass beide Sicherheiten zeitgleich nebeneinander beansprucht werden konnten und dass die Vertragserfüllungsbürgschaft zeitlich unbegrenzt gestellt wurde:  Der Auftraggeber hatte die Vertragserfüllungsbürgschaft spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben.


Die Trennbarkeit der Pflicht zur Sicherheitsleistung von der inhaltlichen Ausgestaltung der Sicherheit

Der BGH hat in seinem aktuellen Urteil ausdrücklich offengelassen, ob eine Klausel, die eine Vertragserfüllungsbürgschaft unter Verzicht auf die Einreden des § 770 Abs. 1, 2 BGB verlangt, insbesondere wenn der Ausschluss (teilweise) uneingeschränkt ist, unwirksam ist.

Denn diese Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung der Bürgschaft waren (in einem gesonderten Absatz) inhaltlich getrennt von der Verpflichtung zur Stellung der Vertragserfüllungsbürgschaft geregelt. Wegen der vom BGH bejahten Trennbarkeit der Pflicht zur Sicherheitsleistung von deren inhaltlichen Ausgestaltung bliebe die Pflicht zur Stellung der Bürgschaft selbst dann bestehen, wenn die Regelungen zu den inhaltlichen Anforderungen unwirksam wären. Unwirksame Anforderungen an die inhaltliche Ausgestaltung hätten also nicht die Gesamtunwirksamkeit der Klausel zur Folge. Allerdings bliebe die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Sicherheitsleistung nur für eine „einfache“ Vertragserfüllungsbürgschaft bestehen, also eine solche ohne entsprechendem Einredeverzicht des Bürgen.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.