Welche Kostenansätze?

Die wirklich spannende Frage war nun: Wonach richtet sich der neu zu vereinbarende Preis? Sind es die tatsächlichen Kosten? Oder sind es die Kostenansätze in der Urkalkulation des AN? Und was ist mit dem Marktpreis, der üblichen Vergütung?

WICHTIG:
Bezüglich der vertraglich vereinbarten Mengen und des Toleranzzuschlages von 10 % verbleibt es bei den ursprünglich vereinbarten Preisen. Das Preisanpassungsverlangen nach § 2 Abs. 3 VOB/B betrifft nur die relevanten Mehrmengen und nur hierauf bezieht sich die zu klärende Frage, welche (ggf. neuen) Kostenansätze gelten sollen.
-> Unterscheiden Sie also stets strikt zwischen einer Vereinbarung zu den Einheitspreisen/Kostenansätzen für die Ursprungsmengen und einer solchen zu den über den 10%-Zuschlag hinausgenden Mehrmengen.

Primär maßgeblich wäre natürlich die Einigung zwischen den Parteien infolge des Anpassungsverlangens der einen Partei. Eine solche Einigung lag aber im Wesentlichen (Ausnahme: GU-Zuschlag) nicht vor, der AN hatte dem Anpassungsverlangen des AG nicht zugestimmt.

Liegt aber eine Einigung nicht vor, hilft § 2 Abs. 3 VOB/B erst einmal nicht weiter. So jedenfalls der BGH.

Wie die Vergütungsanpassung bei Mengenmehrungen vorzunehmen ist, wenn eine Einigung über den neuen Einheitspreis nicht zustande kommt, ist in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht geregelt. Die Bestimmung gibt nur vor, dass bei der von den Parteien zu treffenden Vereinbarung über den neuen Preis Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen sind. Die VOB/B legt die Verantwortung für die neue Preisbestimmung, durch die etwaigen Störungen des Äquivalenzverhältnisses entgegengewirkt werden soll, damit in die Hände der Vertragsparteien, die unter Berücksichtigung der geänderten Umstände einen neuen Preis aushandeln sollen.

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Die Parteien sind also selbst gefordert, entsprechend ihrer Privatautonomie das zu vereinbaren, was sie sich zur Preisbildung vorstellen. Sie können (und sollten) sich verständigen über Teilelemente der Preisbildung (hier z.B. GU-Zuschlag), über einen bestimmten Maßstab (etwa im Sinne einer vorkalkulatorischen Preisfortschreibung) oder einzelne Kriterien oder Faktoren der Preisbildung für den nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B neu zu bildenden Einheitspreis

  • bereits vorausschauend bei Vertragsschluss oder/und
  • nachträglich, sobald aufgrund konkret eingetretener Mehrmengen ein neuer Einheitspreis verlangt wird.

Soweit die Handlungsempfehlung. Was aber, wenn dies nicht geschehen ist? In diesem Fall ist der Vertrag auszulegen. Es geht um die nachträgliche Schließung einer Vertragslücke durch Ermittlung des mutmaßlichen Parteiwillens.

Haben sich die Parteien nicht insgesamt oder im Hinblick auf einzelne Elemente der Preisbildung geeinigt, enthält der Vertrag eine Lücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu schließen ist.

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Entscheidend ist, was die Vertragsparteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten.

Dabei entspricht es der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene Veränderung der auszuführenden Leistungen im von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B bestimmten Umfang keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll.

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Da sich dieser Parteiwille maßgeblich danach richtet, was redlich und beidseitig interessengerecht ist, ergeben sich hieraus auch zugleich Leitlinien für eine faire Vertragsgestaltung, jedenfalls so wie es der BGH versteht.

Es gilt auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern.

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Denn dieser gibt für die Auslegung die folgenden Kriterien und Grundsätze aus:


Kein Rückgriff auf bestehende Übungen oder Verständnisse der Verkehrskreise

„Haben wir immer so gemacht“ oder „ist so üblich“ sind so beliebte „Argumentationsmuster“, mit denen man oft in Verbindung mit einer gehörigen Portion Empörung in Nachtragsverhandlungen und Nachtragsprozessen konfrontiert wird. Der BGH erteilt solchen, eher als „Argumentationsverhinderer“ zu verstehenden Ansätzen eine Absage. Denn auch die Baurealität ist zu komplex für unzulässige Vereinfachungen.

Des Weiteren kann der Maßstab für die Bildung des neuen Einheitspreises nicht durch Rückgriff auf ein allgemeingültiges Verständnis der Regelung durch die beteiligten Verkehrskreise oder eine bestehende Übung bestimmt werden. Die Handhabung in der Praxis folgt unterschiedlichen Ansätzen und differiert zudem zwischen leistungsabhängigen und leistungsunabhängigen Kosten der Leistungserbringung. Rechtsprechung und Literatur zeigen ebenfalls ein uneinheitliches Bild.

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EXKURS:
Eine Übersicht zum Meinungsbild in Rechtsprechung und Rechtsliteratur

BGH (bisher):
Bei der Berechnung des neuen Einheitspreises ist es nicht zulässig, die bisherigen Preisermittlungsgrundlagen ganz außer Acht zu lassen.
Führt ein nach Maßgabe vorkalkulatorischer Preisfortschreibung gebildeter neuer Einheitspreis zu einem auffälligen, wucherähnlichen Missverhältnis zur Bauleistung (§ 138 BGB), ist auf die übliche Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB abzustellen.

Überwiegende Ansicht (OLG und Rechtsliteratur):
Bei der Preisbildung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist die ursprüngliche Kalkulation des AN zu berücksichtigen und sind ihre Einzelbestandteile unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten fortzuschreiben (vorkalkulatorische Preisfortschreibung), wodurch das Vertragspreisniveau bei der Bildung des neuen Einheitspreises beibehalten werden soll.
Vereinzelt werden auch differenziertere Berechnungsmethoden befürwortet, je nach Kalkulationsmethode des AN und Detailliertheit der Urkalkulation.
Im Einzelnen umstritten ist der Umgang mit nicht auskömmlichen bzw. überhöhten oder spekulativen Einheitspreisen oder mit Kalkulationsirrtümern.

Abweichende Ansicht:
Für die Bestimmung des neuen Einheitspreises soll entsprechend dem Rechtsgedanken des § 632 Abs. 2 BGB auf ortsübliche, angemessene Marktpreise oder auf die tatsächlich angefallenen Kosten bei Ausführung zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt werden.


Tatsächliche Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge sind maßgeblich

Nach der neuen Rechtsprechung des BGH sind für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v.H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich.

Was bedeutet das konkret?

  • Pragmatisch: Das Abstellen auf die tatsächlich erforderlichen Kosten hat den Vorteil, dass diese ohne Weiteres ermittelt werden können und insofern eine realistische Bewertung ermöglicht wird.
  • Sicher: Die für den Zeitpunkt des Anfalls der Mehrmengen vorzunehmende Bewertung der tatsächlich erforderlichen Kosten bildet die Kostenwirklichkeit am sichersten ab (Abgrenzung zum hypothetisch zu bildenden EInheitspreis).
  • Fair? Nach dem BGH ja. Die Anknüpfung an die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge stelle sich für keine der Vertragsparteien als zum Nachteil der anderen Partei wirkender Vorteil dar.

Der Auftragnehmer erhält so für die relevanten Mehrmengen eine auskömmliche Vergütung. Es widerspräche Treu und Glauben, würde er aufgrund der nicht vorhergesehenen Mengenmehrung auf Kosten seines Vertragspartners einen über die angemessenen Zuschläge hinausgehenden Gewinn erwirtschaften oder der Auftraggeber von einem infolge der Mengenmehrung für den Auftragnehmer unauskömmlich oder unwirtschaftlich gewordenen Preis profitieren.

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Und was ist mit der Urkalkulation?

Nach dem BGH, der damit weite Teile der Rechtsliteratur in helle Aufregung versetzt, bedarf es des Rückgriffes auf die vorkalkulatorische Preisfortschreibung nicht, um der Störung des Äquivalenzverhältnisses adäquat zu begegnen.

Soweit die Befürworter der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung darauf abstellen, dass das Vertragspreisniveau erhalten bleiben und den vertraglichen Abreden zur Wirksamkeit verholfen werden soll, sieht die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nach ihrem Wortlaut gerade nicht vor, dass der für die ursprünglich erwartete Ausführungsmenge vereinbarte Preis, wenn auch in angepasster Form, für die diesen Rahmen überschreitende Ausführungsmenge fortgelten soll. Vielmehr kann der neue Einheitspreis selbständig und losgelöst davon bestimmt werden.

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Und wieso nicht die übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB?

Weil es ein „redlicheres Ergebnis“ verspreche, so der BGH, an den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge anzuknüpfen. Bitte was? Fragen Sie sich jetzt bestimmt. Marktskeptizismus? Wohl eher nicht. Was der BGB mit „redlicher“ meint, ist eine höhere Einzelfallgerechtigkeit. Auch hier also wieder mehr Differenziertheit im Einzelfall anstelle Verweis auf Üblichkeiten. Das ist erst einmal nachvollziehbar, wenngleich nicht zwingend.

Die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge etwa für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Gewinn sind der speziellere und damit gerechtere Maßstab, weil dadurch den Besonderheiten des konkreten Einzelfalls Rechnung getragen werden kann.

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© Copyright by Dr. Elmar Bickert

Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.