Das Wichtigste vorab zusammengefasst:

  • Ist nach § 2 Abs. 3 VOB/B ein neuer Einheitspreis zu vereinbaren, gelten für die Mehrmengen primär die hierfür vereinbarten Kostenansätze.
    • Die Vereinbarung kann sich bereits aus dem Ursprungsvertrag ergeben, sie kann aber auch erst nach Anfall der Mehrmengen erfolgen.
    • Die Vereinbarung kann sich beziehen auf Teilelemente der Preisbildung, auf einen bestimmten Maßstab oder einzelne Kriterien oder Faktoren der Preisbildung.
    • Die VOB/B als vereinbarte Vertragsbedingungen und insbesondere deren § 2 Abs. 3 VOB/B geben dazu nichts vor.
  • Fehlt eine Vereinbarung, so gilt grundsätzlich der folgende Kostenansatz für den neuen Einheitspreis:
    • Maßgeblich für die Bepreisung der Mehrmengen sind die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge.
    • Der neue Einheitspreis für die Mehrmengen wird selbständig und losgelöst von der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung für die Ursprungsmengen bestimmt. Die Kostenansätze der Urkalkulation sind nicht maßgeblich, sie sind – vorbehaltlich abweichender Vereinbarung – nicht fortzuschreiben.
    • Auch ein Rückgriff auf die übliche Vergütung nach § 632 Abs. 2 BGB scheidet – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – aus.

Der Fall

Der Fall ist recht simpel. Ein AG beauftragte einen AN mit Abbrucharbeiten. Vereinbart war ein VOB/B-Einheitspreisvertrag. Es kam zu erheblichen Mengenmehrungen, deren Abrechnung zwischen den Parteien streitig wurde und schließlich ohne Einigung vor dem BGH landete. Der BGH nutzt das für eine Grundsatzentscheidung.


Die Norm

Im Mittelpunkt der Entscheidung steht § 2 Abs. 3 VOB/B:

  1. Weicht die ausgeführte Menge der unter einem Einheitspreis erfassten Leistung oder Teilleistung um nicht mehr als 10 v.H. von dem im Vertrag vorgesehenen Umfang ab, so gilt der vertragliche Einheitspreis.
  2. Für die über 10 v.H. hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. […]

Die Norm ist regelmäßig Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen.

Im vorliegenden Fall war ein neuer Preis zu vereinbaren.

Die nach einem bestimmten Abfallschlüssel zu entsorgende Menge Bauschutt betrug 83,92 Tonnen statt einer Tonne. Mithin hatte sich der vereinbarte Mengenvordersatz über den Toleranzrahmen von 10 % hinaus erhöht und war der Anwendungsbereich von § 2 Abs. 3 VOB/B eröffnet.

Es gab auch ein Preisanpassungsverlangen im Sinne der Norm. Der AG hatte die Bestimmung eines neuen, herabgesetzten Einheitspreises verlangt. Verlangt eine Partei also eine Anpassung des Einheitspreises, haben die Parteien gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten einen neuen Einheitspreis zu vereinbaren.

Es war damit ein vertraglicher Anspruch auf Einwilligung in einen neuen Preis begründet. Die Parteien sind insoweit zur Kooperation verpflichtet. Kommt gleichwohl keine Einigung zustande, ist der Anspruch direkt gerichtlich geltend zu machen. Das Gericht hat zu prüfen, ob der in Ansatz gebrachte Preis gerechtfertigt ist und darf auch schätzen (§ 287 Abs. 2 ZPO). Das Gericht urteilt dann allerdings nicht über den Einwilligungsanspruch (Verurteilung quasi „zur Einwilligung“) , sondern enscheidet diekt über den Zahlungsanspruch als solchen. Der neue Preis kann also unmittelbar zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht werden.

Hinweis zur Vertiefung:
Der BGH betont, dass nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B für das Preisanpassungsverlangen nur die Feststellung einer über 10 v.H. hinausgehender Überschreitung des Mengensatzes gefordert ist. Er widerspricht ausdrücklich einer verbreiteten Ansicht, Voraussetzung für den Anspruch auf einen neuen Preis sei, dass eine auf die Mengenmehrung kausal zurückzuführende Veränderung der im ursprünglichen Einheitspreis veranschlagten Kosten festgestellt ist.


Mengenmehrungen sind keine Leistungsänderungen

Für alle, die in Ihren Verträgen die „Angstklausel“ aufnehmen, dass Mengenmehrungen keine Leistungsänderung darstellen, hat der BGH eine wichtige erste Entscheidung:

  • Die Mengenmehrung beruhte allein darauf, dass die vorgefundenen Verhältnisse anders als erwartet waren, weshalb sich die Mengenangabe in Ausschreibung und Angebot als zu niedrig erwies.
  • Die Leistung selbst blieb qualitativ gleich.
  • Auch der Umstand, dass größere Container als ursprünglich vorgesehen zum Einsatz kamen, begründete keine Leistungsänderung.

Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.