Mit Urteil vom 19. Januar 2017 – VII ZR 235/15 – hat der BGH erneut zur bereits entschiedenen Frage der Anwendbarkeit von Gewährleistungsrechten vor Abnahme ausgeführt:

Der Besteller kann berechtigt sein, Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend zu machen, wenn er nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das ist jedenfalls der Fall,

  • wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und
  • der Besteller nur noch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes geltend macht oder die Minderung erklärt.

Zugleich hat der BGH eine weitere Grundsatzfrage des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts geklärt – zumindest teilweise:


Der Meinungsstreit

Bislang war umstritten, ob der Auftraggeber, der die Vergütung wegen Mängeln der Werkleistung gemindert hat wegen derselben Mängel auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung geltend machen kann.


Die Entscheidung

Der BGH entscheidet diesen Streit nicht abschließend:

  • Er entscheidet, dass die Minderung des Vergütungsanspruchs einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung jedenfalls dann nicht ausschließt, wenn mit diesem Anspruch Schadensersatz statt der Leistung als sog. kleiner Schadensersatz statt der Leistung begehrt wird.
  • Offen bleibt dagegen, ob dem Auftraggeber nach erklärter Minderung ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des sog. großen Schadensersatzes statt der Leistung gegenüber dem Auftragnehmer zustehen kann.

Im konkreten Fall wollte der Auftraggeber das vom Auftragnehmer hergestellte Werk behalten und so gestellt werden, als hätte der Auftragnehmer ordnungsgemäß erfüllt. Er hatte damit den kleinen Schadensersatz statt der Leistung geltend gemacht.

Der kleine Schadensersatz statt der Leistung zeichnet sich also dadurch aus, dass der Schaden in der Weise geltend gemacht wird, dass der Besteller die mangelhafte Sache behält und verlangt, so gestellt zu werden, als ob gehörig erfüllt worden wäre.

Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung als kleinen Schadensersatz, umfasst dieser den infolge der mangelhaften Leistung des Unternehmers bestehenden Minderwert des Werks sowie gegebenenfalls darüber hinausgehende weitere Schäden im Vermögen des Bestellers.

Ein solcher kleiner Schadensersatz statt der Leistung ist seinem Inhalt nach auf das gleiche Interesse gerichtet wie die Minderung:

Mit der Minderung erklärt der Besteller, das Werk behalten zu wollen. Er erhält mit dieser eine Kompensation für den Mangel dadurch, dass die Vergütung des Werkunternehmers entsprechend dem Verhältnis des Minderwerts des vom Unternehmer hergestellten Werks zu dem Wert des Werks im mangelfreien Zustand herabgesetzt wird. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

Sowohl Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung setzen zudem voraus, dass der Besteller dem Unternehmer zuvor eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung gesetzt hat, soweit eine solche Nachfrist nicht ausnahmsweise entbehrlich ist.

Wegen der insoweit gleichgerichteten inhaltlichen „Schlagrichtung“ des kleinen Schadensersatzanspruchs statt der Leistung und der Minderung (keine Rückabwicklung des Vertrages) und der identischen Voraussetzung (Nachfristerfordernis) ist der Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht im Hinblick auf eine bereits erklärte Minderung der Vergütung ausgeschlossen. Der Auftraggeber ist zwar an die von ihm getroffene Wahl, den Werklohn zu mindern, grundsätzlich gebunden. Ein Übergang von der Minderung der Vergütung auf einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung wegen Mängeln der erbrachten Werkleistung als kleinen Schadensersatz ist aber zulässig.

Entscheidend ist für den BGH dabei, dass der Auftraggeber mit einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes nicht die Rückabwicklung des Vertrags geltend macht.

Vielmehr will er das Werk behalten und fordert mit dem Schadensersatz statt der Leistung unter Berücksichtigung der Minderung, so gestellt zu werden, als hätte der Unternehmer das Werk frei von Mängeln hergestellt.

Er bleibt damit bei der grundlegenden Interessenlage, die auch der Minderung zugrunde liegt: Inhaltlich soll es keine Rückabwicklung des Vertrages geben. Aus diesem Grund ist der Übergang unproblematisch.


Abzugrenzen sind der kleine Schadensersatz und die Minderung zu weiteren Gewährleistungsrechten, die auf die Rückabwicklung des Vertrages gerichtet sind: Der sog. große Schadensersatz statt der Leistung und der Rücktritt vom Vertrag.

Der sog. große Schadensersatz statt der Leistung zielt inhaltlich wie folgt auf die Rückabwicklung des Vertrages:

  • Der  Besteller will die mangelhafte Sache nicht behalten und
  • er verlangt nicht etwa, so gestellt zu werden, als ob der Auftragnehmer den Vertrag mangelfrei erfüllt hätte, sondern er will sich so stellen lassen, als ob der Vertrag nicht zustande gekommen wäre.

Ob der Übergang von einer erklärten Minderung zum großen Schadensersatz statt der Leistung zulässig ist, hat der BGH – wie bereits dargelegt – offen gelassen.

Zugleich hat er aber festgestellt, dass ein Übergang von einem Minderungs- auf ein Rücktrittsverlangen grundsätzlich unzulässig ist:

Ein Rücktritt vom Vertrag wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, ist nach erklärter Minderung der Vergütung allerdings grundsätzlich ausgeschlossen.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.