Unwirksamkeit von Bearbeitungsentgelt-Klauseln bei gewerblicher Immobilienfinanzierung: Auch Unternehmer sind schutzwürdige Kreditnehmer

Der Fall

Zur Finanzierung von Wohn- und Geschäftshäusern sowie Mehrfamilienhausanlagen nahm ein Unternehmer Darlehen auf, wobei die Darlehensurkunden neben einem Bearbeitungsentgelt für den Fall, dass das Darlehen vor Ablauf von vier Jahren abgelöst werden sollte, jeweils folgende Regelung enthielten: „Bearbeitungsentgelt für Vertragsschluss EUR 10.000 €.“ Der klagende Unternehmer verlangte von der Darlehensgeberin die Rückzahlung dieses Bearbeitungsentgeltes – mit Erfolg.


Die Entscheidung

In seiner Entscheidung (Urteil vom 4. Juli 2017 – XI ZR 562/15 ) bejaht der BGH die Kontrollfähigkeit der Entgelt-Klausel und deren Unwirksamkeit.

Die in Darlehensurkunden eines Kreditinstituts für den Abschluss von Kreditverträgen mit Unternehmern enthaltene formularmäßige Klausel „Bearbeitungsentgelt für Vertragsschluss EUR 10.000 €“ unterliegt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.

Während für Darlehensverträge mit Verbrauchern bereits höchstrichterlich entschieden wurde, dass eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Kreditinstituts enthaltene Bestimmung über die Erhebung eines einmaligen Bearbeitungsentgelts unwirksam ist, war bislang umstritten, ob dies auch auf formularmäßige Bearbeitungsentgelte in Darlehensverträgen gilt, die mit Unternehmern geschlossen worden sind.

Der BGH klärt nun diese Streitfrage und bejaht die Geltung der zur Beurteilung von Entgeltklauseln in Verbraucherkreditverträgen entwickelten Grundsätze auch für Darlehensverträge, die mit Unternehmern geschlossen werden. Danach unterliegt die streitige Klausel über ein „Bearbeitungsentgelt für Vertragsschluss“ der Inhaltskontrolle und hält dieser nicht stand.


Unterliegen Entgeltklauseln der AGB-rechlichen Inhaltskontrolle?

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB beschränkt die Inhaltskontrolle auf solche Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Der Inhaltskontrolle unterliegen daher nicht

  • Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung und
  • Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte zusätzlich angebotene Sonderleistung.

Davon zu unterscheiden sind Preisnebenabreden, die keine echte (Gegen-)Leistung zum Gegenstand haben, sondern mit denen der Klauselverwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand für die Erfüllung gesetzlich oder nebenvertraglich begründeter eigener Pflichten oder für sonstige Tätigkeiten auf den Kunden abwälzt, die der Verwender im eigenen Interesse erbringt. Diese sind der Inhaltskontrolle unterworfen.

Ob eine Klausel nach diesen Grundsätzen eine kontrollfähige Preisnebenabrede oder eine kontrollfreie Preisabrede enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln:

  • Diese hat sich nach dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der in Rede stehenden Klausel einheitlich danach zu richten, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird.
  • Zweifel bei der Auslegung gehen nach der Vorschrift des § 305c Abs. 2 BGB, die auch im un- ternehmerischen Geschäftsverkehr gilt, zulasten des Klauselverwenders.
  • Außer Betracht bleiben solche Auslegungsmöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und daher nicht ernstlich in Betracht zu ziehen sind.

Formularmäßige Bearbeitungsentgelt-Klauseln als kontrollfähige Preisnebenabreden

Anders als das Bearbeitungsentgelt für den Fall vorzeitiger Darlehensrückzahlung wurden vorliegend die mit dem hier streitgegenständlich Bearbeitungsentgelt („Bearbeitungsentgelt für Vertragsschluss EUR 10.000 €“) bezahlten Leistungen nicht näher genannt. Nach der verwendeten Bezeichnung „Bearbeitungsentgelt“ handelte es sich um ein Entgelt für die Bearbeitung des Darlehensantrages einschließlich der Vorbereitung des Vertragsschlusses sowie für Verwaltungsaufwand der Beklagten bei Kreditbearbeitung und -auszahlung. Für die Annahme dagegen, das Entgelt sei als Bestandteil der Gegenleistung für die Kapitalüberlassung vereinbart worden, enthielt der Wortlaut der Klausel aus Sicht eines verständigen und redlichen Vertragspartners keinen Anhaltspunkt.

Das gilt nach dem BGH auch bei Unternehmerdarlehen:

  • Die der Inhaltskontrolle entzogene Bestimmung über den Preis für die Gewährung des Darlehens im Sinne von § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ist beim Darlehen – vorbehaltlich etwaiger kontrollfreier Entgelte für Sonder- oder Zusatzleistungen – zunächst der gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB zu zahlende Zins.
  • Darüber hinaus stellt das Bearbeitungsentgelt auch bei Unternehmerdarlehen kein Entgelt für eine rechtlich selbstständige, gesondert vergütungsfähige Leistung des Kreditinstituts dar. Vielmehr werden mit dem Bearbeitungsentgelt Kosten für Tätigkeiten auf die Kunden des Kreditinstituts abgewälzt, die dieses im eigenen Interesse erbringt oder aufgrund bestehender eigener Rechtspflichten zu erbringen hat.
  • Auch aus § 354 HGB folgt nichts anderes. Zwar liegt dieser Norm der Erfahrungssatz zugrunde, dass ein Kaufmann seine Geschäftsleistungen nicht unentgeltlich erbringt. Das betrifft vorliegend aber lediglich den Zins als Entgelt für die Kapitalnutzung. Wird hingegen der Kaufmann im eigenen Interesse tätig, ist § 354 HGB selbst dann nicht anwendbar, wenn die Bemühungen des Kaufmanns im Ergebnis auch anderen zugutekommen. Folglich ist auch bei einem Unternehmerdarlehen nicht jede Tätigkeit des Kreditinstituts von vornherein gesondert zu entgelten, sondern entscheidend ist, in wessen Interesse die bepreiste Tätigkeit erbracht wird.
    • Danach ist die Zurverfügungstellung der Darlehenssumme auch bei einem Unternehmerdarlehen keine gesondert vergütungsfähige, neben die Kapitalüberlassung tretende Sonderleistung des Kreditinstituts für den Kunden.
    • Dies gilt ebenso für die Prüfung der Bonität des Kunden. Die Bonitätsprüfung und die Bewertung der angebotenen Sicherheiten erfolgt im Regelfall im Interesse des Kreditinstituts und im öffentlichen Interesse der Kreditwirtschaft, Forderungsausfälle zu vermeiden.
    • Dies stellt sich auch unter Berücksichtigung der Buchführungs- und Bilanzierungspflichten kaufmännischer Darlehensnehmer nicht anders dar. Zwar treffen den Kaufmann nach § 238 HGB und § 242 HGB eigene öffentlich-rechtliche Pflichten, die u.a. der Selbstkontrolle seiner Bonität und dem Schutz seiner Gläubiger dienen. Das ändert aber nichts daran, dass die vor Vergabe eines Darlehens von dem Kreditinstitut durchgeführte Bonitätsprüfung in dessen eigenem Interesse erfolgt.

Keine Abweichung bei gewerblicher Immobilienfinanzierung

Nun meinte die Beklagte, ihre Tätigkeit gehe bei langfristigen gewerblichen Immobilienfinanzierungen – vergleichbar der Tätigkeit eines Architekten bei einem Bauvorhaben (§ 34 Abs. 3 Nr. 1 HOAI in der ab dem 17. September 2013 gültigen Fassung) – über eine Bonitätsprüfung hinaus und beinhalte die Ermittlung und Objektivierung von Grundlagen der in Aussicht genommenen Immobilienfinanzierung.

Der BGH aber hält dagegen und meint, dies ändere nichts daran, dass das Kreditinstitut auch insoweit im eigenen Interesse tätig wird.

Vor allem aber sei dieser Vergleich bereits im Ansatz verfehlt: Die entsprechende Leistungspflicht eines Architekten muss sich aus dem mit dem Bauherrn geschlossenen Vertrag ergeben und nicht aus den Gebührentatbeständen der HOAI. Denn die HOAI enthält bekanntlich „nur“ zwingendes Honorarrecht, aber keine Vorgaben für den vertraglichen Leistungsinhalt des Architekten. Die Beklagte hatte aber noch nicht einmal behauptet, der Unternehmer habe ihr einen Auftrag erteilt, die von ihr vor Abschluss des Darlehensvertrages vorgenommenen Überprüfungen durchzuführen.


Zur Unwirksamkeit der Bearbeitungsentgelt-Klausel

Nach dem BGH ist die Bearbeitungsentgelt-Klausel unwirksam, weil die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Entgelts auch für die Bearbeitung eines Unternehmerdarlehens mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar ist und die Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB):

  • Das Bearbeitungsentgelt ist laufzeitunabhängig ausgestaltet und weicht daher von dem gesetzlichen Leitbild des § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB ab, das ein laufzeitabhängiges Entgelt für die Darlehensgewährung vorsieht. Dieses Leitbild gilt für Unternehmerdarlehen in gleicher Weise wie für Verbraucherdarlehen.
  • Außerdem ist die Klausel unwirksam, weil damit Kosten auf den Kunden abwälzt werden, die für die Erfüllung der Hauptleistungspflicht des Darlehensgebers anfallen. Denn es gehört zu den wesentlichen Grundlagen des dispositiven Gesetzesrechts, dass jeder Rechtsunterworfene für Tätigkeiten, zu denen er gesetzlich oder nebenvertraglich verpflichtet ist oder die er überwiegend im eigenen Interesse erbringt, kein gesondertes Entgelt verlangen kann.

Durch diese Abweichungen von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung wird eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners indiziert. Die unangemessene Benachteiligung des Kunden wird nach dem BGH nicht durch die folgenden Umstände widerlegt:

  • § 312a Abs. 3 BGB: Die in dieser Vorschrift niedergelegten formalen Anforderungen lassen keine Rückschlüsse auf die materiell-rechtliche Zulässigkeit von Bearbeitungsentgelten – wie den im Streit stehenden – zu.
  • Die geringe Höhe eines Entgelts (hier: 1% des Bruttodarlehensbetrages) ist grundsätzlich kein geeignetes Kriterium, um eine unangemessene Benachteiligung zu rechtfertigen.
  • Zur Rechtfertigung der Klausel kann auch nicht darauf abgestellt werden, dass ein Unternehmer in der Lage sei, die durch Erhebung eines Bearbeitungsentgelts entstehenden Belastungen auf nachgelagerte Handelsstufen oder Endkunden abzuwälzen. Deswegen ist es unerheblich, ob es einzelnen Unternehmern durch überobligationsmäßige Anstrengungen gelingen kann, die finanziellen Nachteile, die ihnen durch die angegriffene Klausel entstehen, auf ihre Kunden abzuwälzen.
  • Aus demselben Grund kann die Angemessenheit eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts nicht mit eventuell hieraus resultierenden steuerlichen Vorteilen auf der Seite des unternehmerischen Kreditnehmers – verbunden mit einem niedrigeren Vertragszins – begründet werden.

Zu den im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche

Nach § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB ist bei der Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden, auf die Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs Rücksicht zu nehmen und darüber hinaus den Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs angemessen Rechnung zu tragen.

Der kaufmännische Rechtsverkehr ist wegen der dort herrschenden Handelsbräuche, Usancen, Verkehrssitten und wegen der zumeist größeren rechtsgeschäftlichen Erfahrung der Beteiligten auf eine stärkere Elastizität der für ihn maßgeblichen vertragsrechtlichen Normen angewiesen als der Letztverbraucher. Innerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs sind auch die branchentypischen Interessen der Vertragschließenden zu berücksichtigen.

Der BGH verneint einen entsprechenden Handelsbrauch:

  • Das Bestehen eines Handelsbrauchs nach § 346 HGB setzt voraus, dass die am Vertrag Beteiligten im Zeitpunkt des jeweiligen Vertragsschlusses davon ausgehen, es bestehe eine allgemeine Übung, die eine Verpflichtung auch ohne Abschluss einer darauf gerichteten Vereinbarung begründet.
  • Allein die Tatsache, dass in einer Vielzahl von gleichartigen Verträgen eine entsprechende Vereinbarung getroffen wird, kann die Existenz eines Handelsbrauchs nicht belegen.
  • Von einem Handelsbrauch kann vielmehr erst gesprochen werden, wenn eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Regelung auch ohne besondere Vereinbarung oder Empfehlung freiwillig befolgt würde.
  • Die Üblichkeit einer Klausel für sich kann deren Unangemessenheit nicht ausräumen.

Die Angemessenheit der Klausel lässt sich nach dem BGH auch nicht mit Besonderheiten des kaufmännischen Geschäftsverkehrs rechtfertigen:

  • Klauseln wie die Vorliegende wurden sowohl im Rechtsverkehr mit Verbrauchern  als auch mit Unternehmern verwendet. Die Verwendung solcher Klauseln beruht mithin nicht auf Besonderheit des kaufmännischen Geschäftsverkehrs.
  • Entgegen bislang verbreiteter Gegenansicht wird die Unwirksamkeitsvermutung des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auch nicht dadurch widerlegt, dass Unternehmer im Verhältnis zu kreditgebenden Banken allgemein weniger schutzwürdig wären. Denn der Schutzzweck des § 307 BGB, die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht zu begrenzen, gilt auch zugunsten eines – informierten und erfahrenen – Unternehmers.

Ob eine solche vom Verwender in Anspruch genommene einseitige Gestaltungsmacht sich aus dessen besonderer Erfahrung auf dem betreffenden Geschäftsfeld ergibt oder auf wirtschaftlicher Überlegenheit beruht, ist dabei nicht entscheidend. Der Schutzzweck der Inhaltskontrolle besteht vielmehr darin, der Gefahr einer Ausnutzung einseitiger Verhandlungsmacht durch den Verwender entgegenzutreten, welche typischerweise und unabhängig von der Marktstellung des Verwenders mit der Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen verbunden ist.

  • Dass ein Unternehmer möglicherweise eine sich aus verschiedenen Entgeltkomponenten ergebende Gesamtbelastung besser abschätzen kann, belegt nicht die Angemessenheit der Klausel bei Verwendung gegenüber Unternehmern.
  • Es gibt keinen Anhalt dafür, dass Kreditinstitute gegenüber Unternehmern – anders als gegenüber Verbrauchern – keine solche einseitige Gestaltungsmacht in Anspruch nehmen könnten, da eine situative Unterlegenheit von Unternehmern allgemein geringer sei als von Verbrauchern.

Vielmehr kann die wirtschaftliche Situation von Unternehmern, deren Geschäftserfolg von der Darlehensgewährung abhängt, durchaus ein höheres Maß von Abhängigkeit von dem Kreditinstitut aufweisen, als das bei Verbrauchern der Fall ist, die um einen Immobiliarkredit zum Zwecke der Errichtung eines Eigenheims oder gar nur um einen Konsumentenkredit nachsuchen.

  • Es kann auch nicht zwischen verschiedenen Gruppen von Unternehmern differenzieret werden. Nach der gebotenen überindividuellen und generalisierenden Betrachtungsweise kommt es nicht darauf an, ob der Vertragspartner des Verwenders aufgrund seiner Verhandlungsmacht im Einzelfall die Möglichkeit gehabt hätte, für ihn günstigere, der Gesetzeslage entsprechende Vereinbarungen zu treffen.
  • Eine unangemessene Benachteiligung kann auch nicht unter Verweis auf bankbetriebswirtschaftliche Erwägungen verneint werden. Auch für Unternehmerdarlehen ist nicht erkennbar, weshalb Verwaltungsaufwand, der bei Abschluss des Darlehensvertrages für den Kreditgeber hauptsächlich zu Beginn anfällt, die Erhebung eines laufzeitunabhängigen pauschalierten Bearbeitungsentgelts erfordert.
  • Das AGB-rechtliche Verbot, Bearbeitungsentgelte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu erheben, stellt zwar einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1 Satz1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) des Kreditgebers dar. Denn das Grundrecht der Berufsfreiheit umfasst auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen bzw. mit Vertragspartnern auszuhandeln. Dieser Eingriff ist mit dem BGH jedoch gerechtfertigt.

Denn die Inhaltskontrolle ist auch bei Unternehmerdarlehen zum Schutz der Privatautonomie des Vertragspartners des Klauselverwenders geboten, um im Sinne praktischer Konkordanz die erforderliche Waffengleichheit zwischen Klauselverwendern und deren Vertragspartnern herzustellen.

Es bleibt dem Kreditgeber nach dem BGH aber unbenommen, seinen mit der Darlehensgewährung verbundenen Bearbeitungsaufwand während der Vertragslaufzeit durch entsprechende Kalkulation des Zinses zu decken, den er innerhalb der Grenzen des § 138 BGB frei bestimmen kann.


Was gilt beim Kontokorrentkredit?

Nach dem BGH, Urteil vom 4. Juli 2017 – XI ZR 233/16 – gilt beim Kontokorrentkredit nichts Abweichendes:

Die in Darlehensurkunden eines Kreditinstituts für Kreditverträge mit Unternehmern enthaltene formularmäßige Klausel zu einer „Bearbeitungsgebühr“ unterliegt auch dann nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der richterlichen Inhaltskontrolle und ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wenn es sich um einen Kontokorrentkredit handelt.


Ausweg Nichtvorliegen von AGB?

Die zuletzt genannte BGH-Entscheidung geht vertieft auf die Frage des Vorliegens von AGB ein und bestätigt die bisherige Rechtsprechung, wonach die Anforderungen an das Vorliegen von AGB auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr nicht sehr hoch liegen (siehe schon hier).

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Vorformuliert sind Vertragsbedingungen, wenn sie für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind. Dabei ist unerheblich,

  • ob bei Abschluss von Darlehensverträgen regelmäßig ein Bearbeitungsentgelt in Höhe festgelegter Prozentsätze verlangt oder
  • das Entgelt im Einzelfall anhand der Daten des konkreten Darlehensvertrages nach bestimmten Vorgaben errechnet wird.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB).

  • Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Verhandeln.
  • Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der effektiven Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen.
  • Der Verwender muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären.
  • Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen.
  • In der Regel schlägt sich das Aushandeln in Änderungen des vorformulierten Textes nieder. Die allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht.
  • Diese Anforderungen gelten auch im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern.

In den entschiedenen Fällen lagen AGB’s unzweifelhaft vor bzw. konnte das Vorliegen von AGB’s nicht widerlegt werden.

Zwar hat die Beklagte behauptet, die Erhebung der Gebühr sei insgesamt verhandelbar gewesen und es sei nur der persönlichen Verhandlungsführung sowie den wirtschaftlichen Interessen des Klägers geschuldet gewesen, dass er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe. Damit ist aber nicht dargetan, dass die Beklagte deutlich und ernsthaft ihre Verhandlungsbereitschaft erklärt hat. Dem entspricht, dass nach dem Vortrag der Beklagten die entsprechende Bearbeitungsgebühr in keinem der von beiden Par- teien abgeschlossenen Darlehensverträge abbedungen worden ist. Dass die Bearbeitungsgebühr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in allen dort vorliegenden Verfahren gleich hoch war, deutet allenfalls auf eine Verhandlungsbereitschaft der Beklagten zur Höhe der Gebühr, nicht aber hinsichtlich deren Anfalls hin.

 


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.