Die Forderung

Ein Auftragnehmer macht den Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten für den Zeitraum bis zur verzögerten Zuschlagserteilung geltend. Er stützt seinen Anspruch auf die verzögerte Erteilung des Zuschlags und beruft sich damit auf eine Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung bis zur Zuschlagserteilung.

Welche Anspruchsgrundlage?

Keine Anwendung des § 2 Abs. 5 VOB/B

§ 2 Abs. 5 VOB/B scheidet als Anspruchsgrundlage aus. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dem Auftragnehmer ein Mehrvergütungsanspruch in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Abs. 5 VOB/B zustehen, soweit es infolge verzögerter Vergabe zu einer Verschiebung der Ausführungsfristen gekommen ist.

Jedoch setzt diese Anspruchsgrundlage voraus, dass es zu einer nach Vertragsschluss eingetretenen Veränderung von rechtsgeschäftlich an die Einhaltung der Bauzeit geknüpften Leistungspflichten kommt, welche durch eine entsprechende Anpassung/Erhöhung der nach dem Vertrag geschuldeten Vergütung (Gegenleistung) ausgeglichen werden soll.

Auf eine Störung der vorvertraglichen Rechtsbeziehung, um die es hier geht, ist § 2 Abs. 5 VOB/B nicht anwendbar.


Kein Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen

Im konkreten Fall konnte der Auftragnehmer auch keinen Schadensersatzanspruch nach §§ 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 und § 280 Abs. 1 BGB geltend machen. Denn der Auftragnehmer machte nicht etwa von ihm in Erwartung des Vertragsschlusses getätigte konkrete Aufwendungen geltend.

Er machte eine Entschädigung für das Vorhalten seiner Leistung bis zur Erteilung des Zuschlags geltend, die er nach Maßgabe des § 642 BGB auf der Grundlage der für die Leistung kalkulierten Vergütung einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten berechnet hatte.

Der BGH konnte es daher offen lassen,

  • ob eine dem Auftraggeber zurechenbare Pflichtverletzung im Vergabeverfahren aufgrund von Verzögerungen bei der Vergabe vorgelegen hat und
  •  ob Fehler im Vergabeverfahren überhaupt einen Anspruch des Bieters auf Ersatz von solchen konkreten Aufwendungen begründen könnten.

Anspruch nach § 642 BGB?

Der BGH verneint sowohl eine unmittelbare wie eine entsprechende Anwendung des § 642 BGB auf den vorliegenden Fall:

Keine unmittelbare Anwendung: Der Zeitraum der geltend gemachten Vorhaltekosten betrifft das vorvertragliche Stadium bis zur Zuschlagserteilung. In diesem Stadium besteht kein Werkvertrag und keine Obliegenheit des Auftraggebers zur Vornahme einer bei der Herstellung des Werks erforderlichen Mitwirkungshandlung im Sinne des § 642 Abs. 1 BGB. Der Auftraggeber gerät nicht bereits deshalb  in Annahmeverzug, weil im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung die Ausführungstermine bereits verstrichen sind.

Keine entsprechende Anwendung des § 642 BGB auf den vorvertraglichen Bereich:  Ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht nach dem BGH kein Grund für eine verschuldensunabhängige Haftung des Auftraggebers für die Folgen von Zuschlagsverzögerungen, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen.

Ein Anspruch auf Ersatz von nach Vertragspreisen einschließlich eines Prozentsatzes für Allgemeine Geschäftskosten kalkulierten Vorhaltekosten wegen verzögerter Zuschlagserteilung im Vergabeverfahren steht dem Auftragnehmer nicht aufgrund einer entsprechenden Anwendung des § 642 BGB zu.

Bei den Vorhaltekosten im Vergabeverfahren handelt es sich um Kosten der Vertragsakquise, die – vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung der Vertragsparteien – grundsätzlich vom Bieter zu tragen sind. Vor Abschluss des Vertrags handelt der Bieter, der seine Leistung vorhält, insoweit auf eigenes Risiko.

Denn der Auftraggeber ist gegenüber dem Bieter nicht zum Vertragsschluss verpflichtet, sondern lediglich zur Durchführung eines vergaberechtskonformen Verfahrens. Die Ungewissheit, ob und wann dem Bieter der Zuschlag erteilt wird, gehört zum allgemeinen Risiko eines jeden, der sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt.

Der Schutz des Bieters

Schutz erlangt der Bieter dadurch, dass sein Angebot befristet ist und eine Verlängerung der Bindefrist seiner Zustimmung bedarf. Stimmt er einer Bindefristverlängerung zu, erklärt er damit, dass der angebotene Preis bei unveränderter Leistung und unveränderten Leistungszeiten bis zum Ablauf der Bindefrist gilt. Im vorliegenden Fall hatte der Auftragnehmer der Verlängerung der Binde- und Zuschlagsfrist auf Bitten des Auftraggebers mehrfach zugestimmt. Der Auftragnehmer hatte daher weiterhin das für jeden Bieter sich aus einer solchen Verlängerung ergebende Risiko zu tragen.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.