BGH zum Bauvertragsrecht: Kein allgemeiner Grundsatz vergaberechtkonformen Verhaltens

Wer sich mit Baurecht befasst, der kennt den klassischen Streit:

Da gibt es die einen, die annehmen, dasss sich der Abschluss und Inhalt von Bauverträgen nach dem gesetzlichen Vertragsrecht, konkret nach dem BGB, richten. Verdutzt reiben sich die Kollegen aus anderen Fachdisziplinen die Augen: Wie bitte? Na logisch. Nach was denn sonst richtet sich das Recht des Bauvertrages als nach dem Vertragsrecht?
Es gehört aber zu den Eigenheiten des Baurechts, dass immer wieder versucht wird, zumeist zum Zweck der Begründung oder Ablehnung einer bestimmten Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, außervertragsrechtliche Regelungen als letztlich zwingendes Recht zu behaupten, um es einer privatautonomen Vertragsgestaltung entgegenzusetzen. Beliebtes Beispiel: Man beruft sich auf Regelungen des öffentlichen Vergaberechts – teilweise sogar jenseits der öffentlichen Auftragsvergabe mit Geltungsanspruch auch für den privaten Wirtschaftsbau.

Längst ist der Streit völlig richtig im ersteren Sinne entschieden (siehe auch: „Das Dach muss dicht sein“ – Aktueller „Musterfall“ zum bauvertragsrechtlichen Erfolgssoll des Auftragnehmers). Eine aktuelle Entscheidung des BGH aber zeigt, dass das Thema immer wieder aufkommt.

Im konkreten Fall lehnte es der BGH ab, dem Grundsatz des vergaberechtlichen Nachverhandlungsverbots (§ 15 Abs. 3 VOB/A) im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss bei verzögerter Vergabe in einem öffentlichen Vergabeverfahren und der Vereinbarung einer Bauzeit eine vertragsrechtliche Relevanz zuzusprechen.

Bei der Auslegung von Willenserklärungen des Auftraggebers im Vergabeverfahren ist zwar grundsätzlich davon auszugehen, dass von diesem im Zweifel ein vergaberechtskonformes Verhalten zu erwarten ist.
Das bedeutet jedoch nicht, dass bei einem klaren und eindeutigen Willen zu einer veränderten Annahme das damit abgegebene neue Angebot nicht so ausgelegt werden kann, dass sich der Auftraggeber möglicherweise nicht vergaberechtskonform verhält und damit unter Umständen auch gegen seine Interessen und die Interessen des Auftragnehmers die Angaben zur Bauzeit als bindend verstanden wissen will.
Rechtlich ist es möglich, dass der Auftraggeber unter Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot einen Zuschlag unter veränderten Bedingungen erteilt und damit ein neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB abgibt.
Die wichtigsten Aussagen:

Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass der Auftraggeber sich stets vergaberechtskonform verhält. (…) Maßgeblich für das Zustandekommen des auf der Grundlage einer öffentlichen Ausschreibung zu schließenden Vertrags sind die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs.
BGH

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