Bekanntlich hat der BGH kürzlich zum BGB-Bauvertrag entschieden, dass der werkvertragliche Auftraggeber Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks mit Erfolg geltend machen kann (zum Grundsatzurteil geht es hier entlang) – und den Weg für Ausnahmen aufgezeigt (siehe auch hier). Was bedeutet das für die Vertragsgestaltung? Hier einige Aspekte:


Zulässiger Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Auftragnehmers?

Der BGH entnimmt sein Ergebnis mitunter der Annahme, für die bis zur Abnahme dauernde Herstellungsphase des Werkvertrages sei es prägend, dass der Auftragnehmer bis zur Abnahme grundsätzlich frei wählen kann, wie er den Anspruch des Auftraggebers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Auftraggeber bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, könne das mit einem Eingriff in dieses Recht des Unternehmers verbunden sein.

Die Annahme des BGH ist auch bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Allerdings ist das – ohnehin nur grundsätzliche – Recht des Auftragnehmers, die Art der Ausführung zur Erreichung des geschuldeten Werkerfolges zu bestimmen, die Kehrseite seiner Pflicht zur Herstellung eines mangelhaften Werkes. Kommt er dieser Pflicht trotz hinreichender Gelegenheit nicht nach, kann er auch sein Recht zur Wahl der Ausführungsart verlieren. Anders formuliert: Die grundsätzliche Dispositionsfreiheit das Auftragnehmers liefert selbstverständlich keinen Freifahrtschein für eine pflichtwidrige Ausführung.

Das bestätigt der BGH letztlich selbst indem er den Auftraggeber darauf verweist, seine Interessen vor der Abnahme mit seinen Rechten aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht des BGB zu wahren, einschließlich Schadensersatz, Rücktritt und Kündigung. Generell besteht der Verdienst der Grundlagenentscheidung des BGH sicherlich darin, den Fokus auf eben diese Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu richten.


Grundsätzliche Gestaltungsoptionen

Pauschale Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts vor Abnahme

Oftmals sieht man Vertragsklauseln, wonach das Gewährleistungsrecht pauschal auch schon vor Abnahme für anwendbar erklärt wird. Eine solche Gestaltung ist bedenklich, aus Sicht des Auftraggebers schon aus dem Grund, weil das Gewährleistungsrecht auch Regelungen enthält, welche im Vergleich zu seinen vor Abnahme bestehenden Rechten die Rechte des Auftraggebers beschränken.

Beispiel: Vor Abnahme kann der Auftragnehmer die Erfüllung nur wegen Unmöglichkeit verweigern. Den gewährleistungsrechtlichen Nacherfüllungsanspruch dagegen kann er schon wegen unverhältnismäßigen Kosten verweigern.

Auch sollte aus Sicht des Auftraggebers vermieden werden, dass man durch die pauschale Vorverlagerung von Gewährleistungsrechten zugleich Rechtsfolgen auslöst, die eigentlich erst mit der Abnahmeerklärung eintreten.


Ausgestaltung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts vor Abnahme

Wie bereits geschrieben, zeichnet sich die neue Rechtsprechung dadurch aus, dass sie den Fokus auf die Rechte und Pflichten aus dem vor Abnahme geltenden allgemeinen Leistungsstörungsrecht richtet. Bevor man also das Gewährleistungsrecht auch vor Abnahme für anwendbar erklärt, sollte man einen Blick auf jene Regelungen werfen, welche nach Einschätzung des BGH die Interessen des Auftraggebers angemessen wahren.

Aus Sicht der Vertragsgestaltung kann sich anbieten, die Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu optimieren. Für den Auftraggeber hat der BGH etwa auf zwei Gesichtspunkte hingewiesen, für die sich eine nähere Ausgestaltung bereits bewehrt hat:

  • Rechte aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht können dem Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen schon vor Fälligkeit der Leistungspflicht des Auftragnehmers zustehen.
  • Um das Sanktionssystem aus Sicht des Auftraggebers möglichst umfassend zu gestalten, sollte die Haftungsrelevanz der Verletzung unterschiedlicher Leistungspflichten bedacht werden: Erfüllungspflicht, Nebenpflicht und Nacherfüllungspflicht. Umgekehrt sollte der Auftragnehmer die unterschiedlichen Anknüpfungspunkte einer Haftung bei der Formulierung von Haftungsbeschränkungen beachten.

Differenzierte und kombinierte Methode 

Anstatt einer pauschalen Vorverlagerung des Gewährleistungsrechts auf die Erfüllungsphase empfiehlt sich eine differenzierte Herangehensweise, welche die unterschiedlichen Regelungsbereiche aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht und dem Gewährleistungsrecht kombiniert und ggf. optimiert.

Für die Vertragsgestaltung liefert dieser Ansatz unterschiedliche Optionen:

  • Differenzierte Vorverlagerung nur solcher gewährleistungsrechtlicher Regelungen, die konfliktfrei auch in der Erfüllungsphase funktionieren. Im Mittelpunkt steht üblicherweise die Regelung des Ersatzvornahmerechts des Auftraggebers und dessen Folgen für das Leistungsgefüge.
  • Kombinierte Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts in optimierter und konkretisierter Form.
  • Durch die Vertragsgestaltung sollte nicht auf die neuen BGH-Grundsätze zur Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts vor Abnahme verzichtet werden. Demnach kann der Auftraggeber Mängelgewährleistungsrechte nach § 634 BGB auch schon vor Abnahme geltend machen, wenn der Auftragnehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, der Auftraggeber nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist (siehe ausführlich hier).
  • Darüber hinaus kann daran gedacht werden, die bislang in der Rechtsliteratur und instanzgerichtlichen Rechtsprechung vertretenen Grundsätze zu vereinbaren: Demnach konnte es zur Anwendbarkeit des Gewährleistungsrechts vor Abnahme auch dann kommen,  wenn der Auftragnehmer das Werk hergestellt hat und der Auftraggeber die Abnahme wegen Mängeln zu Recht verweigert hat.

Besonderheit: Vereinbarte Teilerfolge

Der hier befürwortete differenzierte Ansatz berücksichtigt auch die Besonderheiten, die sich ergeben, wenn der Auftragnehmer nicht nur einen werkvertraglichen Gesamterfolg, sondern auch vorgelagerte selbständige Teilerfolge schuldet. So können an die Nichterreichung der Teilerfolge wiederum selbständige Gewährleistungsrechte knüpfen, auch wenn keine Teilabnahme vereinbart ist und auch dann, wenn der Gesamterfolg dennoch erreicht wird.


Bedeutung der VOB/B?

Nochmals komplexer wird die Vertragsgestaltung, wenn die VOB/B in den Vertrag einbezogen ist. Denn diese enthält besondere Regelungen zur Erfüllungsphase vor Abnahme. Nachfolgend sind einige Regelungen wiedergegeben und dabei einzelne Passagen hervorgehoben, die bei der Vertragsgestaltung typischerweise hinterfragt werden:

§ 4 Abs. 7: 

  • Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen.

  • Hat der Auftragnehmer den Mangel oder die Vertragswidrigkeit zu vertreten, so hat er auch den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen.

  • Kommt der Auftragnehmer der Pflicht zur Beseitigung des Mangels nicht nach, so kann ihm der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Abs. 3).

§ 5 Abs. 3 und 4:

  • Wenn Arbeitskräfte, Geräte, Gerüste, Stoffe oder Bauteile so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können, muss der Auftragnehmer auf Verlangen unverzüglich Abhilfe schaffen.
  • Verzögert der Auftragnehmer den Beginn der Ausführung, gerät er mit der Vollendung in Verzug, oder kommt er der in Absatz 3 erwähnten Verpflichtung nicht nach, so kann der Auftraggeber bei Aufrechterhaltung des Vertrages Schadensersatz nach § 6 Absatz 6 verlangen oder dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen und erklären, dass er nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Vertrag kündigen werde (§ 8 Abs. 3).

 § 6 Abs. 6: 

  • Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.
  • Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Absatz 1 Satz 1 erfolgt oder wenn Offenkundigkeit nach Absatz 1 Satz 2 gegeben ist.

§ 8 Abs. 3:

  • Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Absätze 7 und 8 Nummer 1 und des § 5 Absatz 4 die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Kündigung kann auf einen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung beschränkt werden.
  • Nach der Kündigung ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen, doch bleiben seine Ansprüche auf Ersatz des etwa entstehenden weiteren Schadens bestehen. Er ist auch berechtigt, auf die weitere Ausführung zu verzichten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen, wenn die Ausführung aus den Gründen, die zur Kündigung geführt haben, für ihn kein Interesse mehr hat.

Für die Vertragsgestaltung stellt sich typischerweise die Frage, ob die vorstehend hervorgehobenen Regelungen beibehalten oder aber wie folgt geändert werden sollen:

  • Zu § 6 Abs. 6 VOB/B: Erstattung des entgangenen Gewinns auch bei einfacher Fahrlässigkeit statt Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz.
  • Zu § 4 Abs. 7 und § 5 Abs. 4: Kein Erfordernis einer Kündigungsandrohung um zur Kündigung berechtigt zu sein.
  • Zu § 8 Abs. 3: Das Kündigungsrecht kann auch für Teilleistungen ausgeübt werden, die keinen in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung darstellen.
  • Zu § 8 Abs. 3: Die Rechte des Auftraggebers vor Abnahme setzen keine (Teil-)Kündigung voraus.

AGB-rechtliche Anforderungen

Soweit die Bestimmungen eines Vertrages als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu bewerten sind, sind selbstredend die Anforderungen des AGB-Rechts einzuhalten.  Da es, wie vorstehend gezeigt, zu einer kombinierten und in Teilen ggf. angepassten Anwendung von Regelungen aus den Bereichen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts des BGB, des Gewährleistungsrechts des BGB, der Regelungen der VOB/B zur Ausführungsphase und der Regelungen der VOB/B zur Gewährleistungsphase kommen kann, geht es insbesondere auch um eine konsistente Vertragsgestaltung.

Nach dem Transparenz- sowie dem davon erfassten Bestimmtheitsgebot ist der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen verpflichtet, die Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen und die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer Klausel so genau zu beschreiben, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Dazu gehören die Anforderungen, dass

  • die einzelne Regelung für sich genommen klar formuliert sein muss,
  • die Regelung auch im Kontext mit den übrigen Regelungen des Klauselwerks verständlich sein muss, und
  • dass zusammengehörende Regelungen im Zusammenhang aufgeführt werden müssen oder der Zusammenhang in anderer Weise, etwa durch Bezugnahme auf konkrete Klauseln, deutlich gemacht werden muss.

Ergänzt werden diese Anforderungen noch durch das Verbot überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB: Überraschend und damit unwirksam können Klauseln nicht nur nach ihrem Inhalt oder den Umständen und dabei insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags sein. Der Überraschungseffekt kann sich auch aus der Stellung der Klausel im Gesamtwerk der AGB ergeben, wenn diese in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht.

Besondere Vorsicht ist zu wahren, wenn im Rahmen der Vertragsgestaltung Gesetzesregelungen wiedergegeben werden:

  • Die AGB-rechtlichen Anforderungen gehen zwar nicht so weit, dass der Verwender verpflichtet wäre, ergänzend die aus dem Gesetz oder der Rechtsnatur eines Vertrages folgenden Rechte der Vertragsparteien ausdrücklich oder vollständig zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren.
  • Wird dies aber dennoch gemacht, so ist der Verwender auf eine konsistente Wiedergabe dieser Rechte verpflichtet: Sollte durch solche freiwilligen Angaben die Klauselformulierung oder -gestaltung unklar oder mehrdeutig und die Gefahr von Miss- oder Fehlvorstellungen hervorgerufen oder verstärkt werden, kann die Klausel unwirksam sein.

Siehe auch: Zur Bedeutung konsistenter Vertragsgestaltung im Immobilien- und Baurecht, ZfIR 2016, S. 377 ff.


© Copyright by Dr. Elmar Bickert

Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.