Am 01. Januar 2018 tritt das Gesetz zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung in Kraft. Im Mittelpunkt der kaufrechtlichen Reform steht die Beseitigung der Haftungsfalle des Bauunternehmers und Handwerkers für die Aus- und Einbaukosten in der Baulieferkette. Diese wurde an anderer Stelle bereits ausführlich beschrieben (Aus- und Einbaukosten in der Baulieferkette: Haftungsfalle für den Bauunternehmer?).


Die Haftungsfalle nach bisherigem Recht

Wenn ein Bauunternehmer bzw. Handwerker vom Baustoffhändler unerkannt fehlerhafte Baumaterialien kauft und diese im Rahmen seiner Bauleistungen für den Bauherrn in das Bauwerk einbaut, besteht die Gefahr, dass er die Ein- und Ausbaukosten der fehlerhaften Baumaterialien tragen muss, obwohl sich in dem Mangel des Bauwerks eigentlich ein Produktfehler des Lieferanten bzw. Herstellers realisiert:

  1. Gegenüber dem Bauherrn ist der Bauunternehmer über den (verschuldensunabhängigen) werkvertraglichen Nacherfüllungsanspruch grundsätzlich zum Ausbau der mangelhaften Baumaterialien und den Einbau mangelfreier Baumaterialien auf eigene Kosten verpflichtet.
  2. Ein Regress gegenüber dem Baustoffhändler ist nicht ohne Weiteres möglich:
    • Der Bauunternehmer kann vom Händler über den (verschuldensunabhängigen) kaufvertraglichen Nacherfüllungsanspruch auf Ersatzlieferung nur die Neulieferung, nicht aber den Aus- und Einbau verlangen (anders nur bei einem Kaufvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucherkunden).
    • Ein kaufvertraglicher Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten scheidet regelmäßig aus, wenn der Produktfehler für den Händler nicht erkennbar war. Ein eigenes Verschulden des Händlers kommt in diesem Fall nicht in Betracht und er muss sich gegenüber dem Bauunternehmer auch nicht das Verschulden seines Vorlieferanten oder Herstellers zurechnen lassen.
    • Ein Lieferantenregress nach § 478 Abs. 2 BGB scheidet aus, wenn der Vertrag zwischen Bauunternehmer und Bauherr ein Werkvertrag ist.

Die Aus- und Einbaukosten können die dem Handwerker aus dem Werkvertrag zustehende Vergütung bei weitem übersteigen. Besonders hohe Aus- und Einbaukosten können entstehen, wenn Materialien an schwer zugänglichen Stellen verbaut wurden oder verwendete Kleinteile von geringem Wert wegen Mängeln ausgetauscht werden müssen. (Aus der Gesetzesbegründung)


Die Lösung des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber setzt zur Lösung beim Regress des Bauunternehmers/Handwerkers gegenüber dem Händler an (oben Ziff. 2) und räumt dem Bauunternehmer/Handwerker (= Käufer) gegenüber dem Händler/Lieferanten (= Verkäufer) im Rahmen der Nacherfüllung einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten ein.

Zu diesem Zweck wird ein neuer § 439 Abs. 3 BGB eingeführt:

Hat der Käufer [hier: Bauunternehmer/Handwerker] die mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache [hier: Bauwerk] eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Verkäufer [hier: Baustoffhändler] im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

Hierzu die folgenden Anmerkungen:

  • Entgegen dem ursprüngliches Gesetzentwurf hat der Verkäufer kein Wahlrecht, ob er den Aus- und Einbau der mangelhaften Sache selbst vornehmen oder Wertersatz leisten möchte. Er muss zahlen und darf sich nicht in das Vertragsverhältnis des Bauunternehmers/Handwerkers mit seinem Bauherrn einmischen.

  • Der Käufer kann nur Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Zur Auslegung dieses Begriffs verweist der Gesetzgeber auf die Rechtsprechung zum Selbstvornahmerecht des Bestellers eines Werkes nach § 637 BGB. Erforderlich sind danach Aufwendungen, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für eine vertretbare, d. h. geeignete und Erfolg versprechende Maßnahme zur Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste.

  • Mit der später in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Ergänzung „oder an eine andere Sache angebracht“ soll sichergestellt werden, dass der Ersattungsanspruch auch auf solche Fälle Anwendung findet, in denen der Käufer die mangelhafte Sache zwar nicht im Wortsinne in eine andere Sache „eingebaut“, jedoch in vergleichbarer Weise ihrer Art und ihrem Verwendungszweck gemäß mit einer anderen Sache verbunden hat.

Mit der Einbeziehung des „Anbringens“ wird zum Beispiel verdeutlicht, dass Verwendungen zur Durchführung einer Ersatzlieferung von Baumaterialien auch dann erfasst werden, wenn diese Baumaterialien nicht im Wortsinne in ein Bauwerk eingebaut, sondern an dieses angebracht werden (Dachrinnen, Leuchten, o. ä.). Ebenso werden mangelhafte Farben und Lacke erfasst, die zum Zwecke der Nacherfüllung abgeschliffen und erneut angebracht werden müssen. (Aus der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses des Bundestages)

  • Der Erstattungsanspruch besteht unabhängig davon, ob die fehlerhafte Sache ausgebaut werden muss, um eine neue mangelfreie Sache zu liefern oder um die fehlerhafte Sache nachzubessern. Beide Arten der Nacherfüllung (Neulieferung und bloße Reperatur) sind also vom Gesetz erfasst.
  • Der Erstattungsanspruch besteht bei Verträgen unter Beteiligung eines Verbrauchers und bei solchen zwischen Unternehmen (B2C-Geschäfte und B2B-Geschäfte).


Einschränkungen des Erstattungsanspruchs

Der neue § 439 Abs. 3 BGB sieht die folgende Ergänzung vor:

§ 442 Absatz 1 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelhaften Sache durch den Käufer tritt.

Demnach ist der Erstattungsanspruch des Käufers ausgeschlossen, wenn dieser zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. des Anbringens den Mangel der eingebauten/angebrachten Sache kennt. Der Produktfehler muss dem Käufer, will er den Erstattungsanspruch geltend machen, also nicht erkennbar gewesen sein. Nur wenn er in diesem Sinne gutgläubig ist, ist er schutzwürdig.

Der Käufer, der eine Sache in Kenntnis eines Mangels verbaut, ist hingegen hinsichtlich der dadurch erforderlich werdenden Aus- und Einbauleistungen nicht schutzwürdig. Hier ist es dem Käufer zuzumuten, dass er gegenüber dem Verkäufer zunächst seinen Nacherfüllungsanspruch nach § 439 Absatz 1 geltend machen muss, bevor er die Sache verbaut.

Das bedeutet also:

  • Kennt der Käufer den Mangel der Kaufsache bereits bei Vertragsschluss, so sind seine Mängelrechte gemäß § 442 Absatz 1 Satz 1 BGB generell ausgeschlossen.
  • War der Käufer bei Vertragsschluss gutgläubig, erlangt er aber nach Vertragsschluss und vor Einbau/Anbringung der Kaufsache Kenntnis von einem Mangel, ist „nur“ sein Erstattungsanspruch nach § 439 Abs. 3 BGB n.F. ausgeschlossen.
  • Ist dem Käufer ein Mangel der Kaufsache bei ihrem Einbau/Anbringen infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, so soll § 442 Absatz 1 Satz 2 BGB entsprechend zur Anwendung kommen: Der Käufer kann Rechte wegen eines Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat.

Der Gesetzgeber sieht darüber hinaus noch weitere Einschränkungsmöglichkeiten:

  • Der Erstattungsanspruch setzt voraus, dass der Käufer die Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck eingebaut oder angebracht hat. Ohne diese Einschränkungen würde der Erstattungsanspruch auf Fälle erstreckt, in denen der Käufer nicht schutzwürdig ist und die Ansprüche für den Verkäufer nicht vorhersehbar wären. Insbesondere wenn der Käufer die Kaufsache entgegen ihrer funktionellen Bestimmung verwendet, kann ein Erstattungsanspruch abzulehnen sein.
  • Erfolgte bereits der ursprüngliche Einbau/Anbau unabhängig vom Produktfehler nicht fehlerfrei, so kann der Erstattungsanspruch nach der Vorstellung des Gesetzgebers um die sogenannten Sowieso-Kosten gemindert sein.
  • Entsteht für den Käufer durch den Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder neu gelieferten mangelfreien Sache ein sonstiger Mehrwert, so kann dieser Umstand nach der Vorstellung des Gesetzgebers dazu führen, dass sich der Käufer diesen Mehrwert im Weg der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen muss.
  • Hat der Käufer den Mangel mitverursacht, kann auch dies die Höhe des Erstattungsanspruchs nach Maßgabe des Mitverschuldensanteils entsprechend § 254 BGB mindern.

Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen?

Nach dem Willen des Gesetzgebers ist der Bauunternehmer zumindest im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen davor zu schützen, dass der Erstattungsanspruch nach dem neuen § 439 Abs. 3 BGB ausgeschlossen oder beschränkt wird. Zu diesem Zweck wird der § 309 Nr. 8 lit. b, cc BGB neu gefasst:

Unwirksam ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen demnach eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen.

Im Verhältnis von Unternehmern zueinander muss es möglich bleiben, die Mängelhaftung durch Individualvereinbarung abzubedingen. Auf diesem Wege kann etwa eine fehleranfällige Sache, verbunden mit einer Haftungsbeschränkung, zu einem besonders günstigen Preis verkauft werden. Handwerker und Bauunternehmer, die Baumaterial kaufen, sind hingegen schutzbedürftig, wenn AGB verwendet werden. Diesem Schutzbedürfnis und dem Interesse an einer Regresskette, die möglichst bis zu dem für den Mangel der Kaufsache Verantwortlichen reicht, soll durch die vorgeschlagene Ergänzung von § 309 Nummer 8 Buchstabe b Doppelbuchstabe cc BGB-E Rechnung getragen werden. (Aus der Gesetzesbegründung)

Das Problem dabei ist, dass

  • der Gesetzgeber den Bauunternehmer über § 309 BGB gegen einschränkende AGB’s des Verkäufers schützen möchte,
  • der § 309 BGB aber bei der Verwendung von AGB’s gegenüber (Bau-) Unternehmen überhaupt nicht anwendbar ist (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB).

AGB’s, die gegenüber einem (Bau-) Unternehmen verwendet werden, unterliegen „nur“ nach § 307 BGB der Inhaltskontrolle.

Der Gesetzgeber belässt es dennoch dabei und behilft sich mit einen Verweis auf die Rechtsprechung des BGH, die den strikten Klauselverboten des § 309 BGB eine Indizwirkung für die Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel im unternehmerischen Geschäftsverkehr (B2B-Bereich) nach § 307 BGB zuspricht (siehe etwa zur Unwirksamkeit von Verjährungsklauseln hier). Auch der federführende Ausschuss des Bundestages zeigte sich davon nach einigen Diskussionen überzeugt:

Der Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz ist der Auffassung, dass Handwerker und Bauunternehmer durch das vorgeschlagene Klauselverbot im Zusammenspiel mit der richterrechtlichen Indizwirkung des § 309 BGB effektiv vor Einschränkungen ihres Anspruchs auf Ersatz von Nacherfüllungsaufwendungen geschützt werden. (Aus der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses des Bundestages)

Zumindest bei Handwerkern und kleineren Bauunternehmern sieht der Ausschuss keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Indizwirkung im Einzelfall widerlegt werden könnte:

Beim Kauf von Baumaterialien ist ein Handwerker oder kleiner Bauunternehmer dem Baustoffhändler in der Regel strukturell so stark unterlegen, dass er das Material entweder zu den Bedingungen des Baustoffhändlers kaufen oder von einem Kauf bei diesem Händler absehen muss. Der Handwerker oder kleine Bauunternehmer ist nicht in der Lage, von den AGB des Händlers abweichende Vereinbarungen auszuhandeln. Handelsgewohnheiten oder Bräuche im Sinne des § 310 Absatz 1 Satz 2 BGB, wonach es üblich wäre, den Anspruch von Käufern mangelhafter Baumaterialien auf Ersatz der Aus- und Einbaukosten oder sonstigen Nacherfüllungsaufwendungen zu beschränken, sind nicht ersichtlich. In den hier in Rede stehenden Fällen wird die Rechtsprechung daher aufgrund der Indizwirkung in aller Regel zu dem Ergebnis kommen, dass Klauseln in AGB, die die Haftung des Baustoffhändlers für Nacherfüllungsaufwendungen einschränken oder ausschließen, unwirksam sind. Diese Rechtsfolge ist von den Mitgliedern des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages beabsichtigt. Da dies aber schon durch die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung gewährleistet ist, verzichten sie darauf, eine eigenständige Regelung zur AGB-Festigkeit des Anspruchs auf Ersatz von Nacherfüllungsaufwendungen vorzuschlagen. (Aus der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses des Bundestages)

Es bleibt abzuwarten, ob sich diese Hoffnung des Gesetzgebers bewahrheiten wird.


Folgeänderungen im Lieferantenregress

Nach der Einschätzung des Gesetzgebers werden aufgrund der Neuregelung des § 439 Absatz 3 BGB die Verkäufer von Baumaterialien und anderen Gegenständen zukünftig häufiger Ansprüchen auf Ersatz von Aus- und Einbaukosten und anderen Aufwendungsersatzansprüchen ausgesetzt sein. Diese ausgeweitete Mängelhaftung des Verkäufers will der Gesetzgeber dadurch ausgleichen, dass auch die Regressvorschriften zugunsten des Verkäufers ausgeweitet werden.

Mängel an verkauften Sachen sind häufig auf Fehler zurückzuführen, die bei deren Herstellung oder durch unsachgemäße Aufbewahrung bei einem Zwischenhändler/Lieferanten gemacht worden sind. Für diese Fälle soll darauf hingewirkt werden, dass Letztverkäufer und Zwischenhändler die Aufwendungen, die ihnen bei der Erfüllung ihrer Nacherfüllungspflichten entstehen, über Regressvorschriften in der Lieferkette möglichst bis zum Verursacher des Mangels weiterreichen können. (Aus der Gesetzesbegründung)

Ab dem 01. Januar 2018 wird daher der Anwendungsbereich der derzeit nur für Verbrauchsgüterkäufe bestehenden erleichterten Rückgriffsmöglichkeit des Unternehmers gegenüber seinem Lieferanten wegen Ersatz der Aufwendungen, die der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher im Rahmen der Nacherfüllung zu tragen hatte, erweitert und auf Fälle erstreckt, in denen der letzte Käufer in der Lieferkette ein Unternehmer ist.

Dies ist Gegenstand der neuen §§ 445a, 445b BGB – und eines gesonderten Beitrags.


Zu der Anfang 2018 in Kraft tretenden Reform des Werk- und Kaufvertragsrechts, zu den Neuregelungen für Kaufverträge, Bauverträge, Bauträgerverträge, Architektenverträge und Ingenieurverträge werden Sie fortlaufend in diesem Forum informiert.   

Hier geht es zur Übersicht über die Beitragsreihe zur Reform des Werk- und Kaufrechts: Was ab 2018 für Kauf-, Bau-, Bauträger-, Architekten- und Ingenieurverträge neu gilt.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.