Wird über das Vermögen des Bauunternehmers nach Abschluss und vor Erfüllung des Bauvertrages das Insolvenzverfahren eröffnet,  hat dies auf den Bestand und den Inhalt des Bauvertrages zunächst keinen Einfluss. Er bleibt vielmehr in der Lage bestehen, in welcher er sich bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens befindet. Die wechselseitigen Ansprüche aus dem Bauvertrag verlieren allerdings ihre Durchsetzbarkeit:

  • Der Auftraggeber kann seinen Herstellungsanspruch nicht durchsetzen.
  • Der Insolvenzverwalter auf Auftragnehmerseite kann, solange er nicht die Erfüllung des Vertrages wählt, weder die Abnahme noch die Zahlung von Werklohn verlangen.
  • Die Verträge müssen grundsätzlich insolvenzrechtlich abgewickelt werden.

Gemäß § 103 InsO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung eines vor der Eröffnung des Insolvenzverfahren geschlossenen, beidseits nicht vollständig erfüllten Vertrages verlangen oder die Erfü̈llung des Vertrages ablehnen.

  • Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil gemäß § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.
  • Entscheidet er sich für die Erfüllung eines Vertrages, ist der Vertrag wie vereinbart durchzuführen. 

Der Auftraggeber hat die Mö̈glichkeit, den Verwalter gemäß § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO zur Ausübung des Wahlrechts aufzufordern. Der Verwalter hat unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) seine Entscheidung mitzuteilen.

Der BGH hat nun den Handlungsspielraum der Insolvenzverwalter in der Bauinsolvenz eingeschränkt. Er hat entschieden, dass dem Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Unternehmers kein Recht zur Erfüllungswahl oder Ablehnung der Erfüllung zusteht, wenn der Besteller den Werklohn vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vollständig gezahlt hatte und nur die Abnahme der vom Unternehmer verweigerten Mängelbeseitigungsarbeiten ausstand.

Im vorliegende Fall ging es um einen Bauvertrag (Generalübernehmervertrag), der zweifellos ein gegenseitiger Vertrag im Sinne von § 103 InsO ist. Dieser war seitens des insolventen Bauunternehmers noch nicht vollständig erfüllt. Denn eine vollständige Erfüllung im insolvenzrechtlichen Sinne liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch beseitigungsfähige Mängel bestehen. Nun verlangt das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO aber, dass der Vertrag von beiden Seiten noch nicht erfüllt ist. Vorliegend hatte der Auftraggeber die Vergütung bereits bezahlt. Konnte der Insolvenzverwalter gleichwohl das Wahlrecht ausüben?


Zunächst: Was wären die Optionen bei offenen Nacherfüllungsleistungen nach vollständiger Zahlung?

In der Insolvenz des Auftragnehmers:

  • Besteht ein Wahlrecht, wird der Verwalter die Erfüllung ablehnen.
  • Besteht kein Wahlrecht, stellt der Anspruch auf Nachbesserung nur eine Insolvenzforderung dar.

In der Insolvenz des Auftraggebers:

  • Besteht ein Wahlrecht, wird der Verwalter die Erfüllung des Werkvertrages und damit des Anspruchs auf Nachbesserung wählen.
  • Besteht kein Wahlrecht, kann der Verwalter den Anspruch auf Nachbesserung unmittelbar durchsetzen.

Ihrem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift des § 103 InsO nur an die nicht vollständige Erfüllung der vertraglichen Pflichten der einen und der anderen Vertragspartei an, ohne nach deren Art und Umfang zu unterscheiden. Der BGH hat den Anwendungsbereich des Wahlrechts daher bislang schon beim Ausbleiben einer nicht völlig unbedeutenden Nebenleistung für eröffnet gehalten. Daran hält der BGH nicht fest.

Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters knüpft an die beiderseitigen Pflichten aus gegenseitigen Verträgen an und ist dazu geschaffen worden, um dem Verwalter die Durchführung günstiger Verträge zu ermöglichen, zugleich aber dem Vertragspartner den Schutz der §§ 320 ff BGB zu erhalten. Der BGH sieht den Anwendungsbereich des § 103 InsO daher nur dann als eröffnet an, wenn auf beiden Seiten synallagmatische Pflichten noch nicht vollständig erfüllt sind. Neben- und Nebenleistungspflichten, die mit den Vertragspflichten der anderen Vertragspartei nicht synallagmatisch verbunden sind, reichen nicht.

Der Insolvenzverwalter kann nur dann die Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages verlangen oder die Erfüllung ablehnen, wenn im Zeitpunkt der Eröffnung im Synallagma stehende Hauptleistungspflichten ganz oder teilweise ausstanden.

Bundesgerichtshof

Eine allein noch ausstehende Abnahme des Auftraggebers der nicht erbrachten bzw. verweigerten Nachbesserungsarbeiten eröffnet nicht den Anwendungsbereich des § 103 InsO. Die Pflicht zur Abnahme einer Mängelbeseitigungsleistung (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 3 VOB/B) ist eine vertragliche Nebenpflicht, die mit den Hauptpflichten des Unternehmers, insbesondere mit dessen Pflicht zur Herstellung eines mangelfreien Werkes, nicht synallagmatisch verbunden ist.

Die Abnahme der Nachbesserungsarbeiten hat durchaus rechtliche Wirkungen. Nach der genannten Bestimmung beginnt mit ihr für die Nachbesserungsleistung eine Verjährungsfrist von zwei Jahren neu, die allerdings nicht vor Ablauf der Regelfristen oder der an ihrer Stelle vereinbarten Frist endet. Ein Zusammenhang mit dem Anspruch auf Werklohn besteht jedoch nicht.

Bundesgerichtshof

HINWEIS:
Der BGH differenziert die Abnahme der Nachbesserungsarbeiten ausdrücklich von der Abnahme der Erfüllungsarbeiten. Er bestätigt, dass aufgrund der erheblichen Bedeutung der Abnahme im Werkvertragsrecht diese neben der Vergütungspflicht eine Hauptpflicht des Bestellers ist. Welche Folgerungen sich hieraus für § 103 InsO ergeben, lässt der BGH aber ausdrücklich offen.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.