An anderer Stelle (Der Bauvertrag als symbiotischer Interessenwahrungsvertrag) wurde einmal zum Baurecht gefordert, dass Ausgangspunkt der Rechtsanwendung primär eine sorgfältige Analyse der Besonderheiten des Bauvertrages, der mit ihm verfolgten wirtschaftlichen Zwecke, Interessen und Ziele sowie des involvierten bauvertragsspezifischen Problempotentials sein muss. Diese bauvertragsspezifische Analyse ist sodann die Grundlage für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit allgemeines Gesetzesrecht den Bauvertragsspezifika gerecht wird und auf den Bauvertrag zur Anwendung kommen kann. Insbesondere soll es der Rechtsanwendung schon wegen der grundgesetzlich verbürgten Vertragsfreiheit untersagt sein, durch Einheitslösungen erhebliche Unterschiede in den einzelnen Vertragstypen zu überspielen und durch undiffenzierte Unwirksamkeitsanordnungen solche zu negieren.

Dabei wurde zur deskriptiven Ermittlung der bauvertragsspezifischen Interessen, Probleme, Ziele und Zwecke das ökonomische Analyseinstrumentarium der Neuen Institutionenökonomik als geeignet angesehen und als Bauvertragsspezifika neben der bauvertragsspezifischen Interessenlage insbesondere die der Langfristigkeit und Komplexität von Bauprojekten sowie die Folge hieraus angesehen: Die bauvertragsspezifische Unvollständigkeit des Bauvertrages bzw. das bauvertragsimmanente Spannungsverhältnis von Plan und Realität (siehe auch schon hier). Hieraus folgt u.a. das Erfordenis eines Vertrauensverhältnisses beim Bauvertrag und insbesondere die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Loyalität, Interessenwahrung und zum vertrauensvollen Verhalten gegenüber dem Auftraggeber.

Und wieso ist das aktuell von Interesse?

Aus zwei Gründen. Zum einen scheint erwähnenswert, dass Vertreter des vorgenannten ökonomischen Analyseinstrumentariums u.a. wegen ihrer Beiträge zur ökomischen Vertragstheorie und zur Lehre vom unvollständigen Vertrag den Wirtschaftsnobelpreis 2016 erhalten haben.

„In the mid-1980s, Oliver Hart made fundamental contributions to a new branch of contract theory that deals with the important case of incomplete contracts. Because it is impossible for a contract to specify every eventuality, this branch of the theory spells out optimal allocations of control rights: which party to the contract should be entitled to make decisions in which circumstances? Hart’s findings on incomplete contracts have shed new light on the ownership and control of businesses and have had a vast impact on several fields of economics, as well as political science and law.“ Aus: The Royal Swedish Academy of Sciences, Press Release, 10 Actober 2016

Zum anderen hat der BGH kürzlich (mal wieder) Besonderheiten des Bauvertrages herausgearbeitet, um damit entgegen verbreiteter Rechtsansicht die Nichtanwendbarkeit einer (insolvenzrechtlichen) Unwirksamkeitsnorm zu begründen. Mittlerweile ist die Entscheidung (Urteil vom 7. April 2016 – VII ZR 56/15) wiederholt bestätigt worden (Urt. v. 16. Juni 2016 – VII ZR 29/13 und Urt. v. 25. August 2016 – VII ZR 193/13). Gewissermaßen die vorstehende Fragestellung „which party to the contract should be entitled to make decisions“ aufgreifend, geht es um die Rechtsfrage, wer im Insolvenzfall des Auftragnehmers darüber entscheiden darf, ob der Bauvertrag fortgeführt wird oder nicht: Der Auftraggeber oder der Insolvenzverwalter des Auftragnehmers?

Ausgangslage

Gemäß § 103 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter bei gegenseitigen Verträgen, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch nicht vollständig erfüllt sind, ein Wahlrecht, ob er die Erfüllung der wechselseitigen Vertragspflichten verlangt oder ablehnt.
§ 119 InsO schützt dieses Wahlrecht, indem danach Vereinbarungen unwirksam sind, durch die die Anwendung der §§ 103 bis 118 InsO im Voraus ausgeschlossen oder beschränkt wird.
Von dem Verbot des § 119 InsO können auch Klauseln erfasst sein, die dem Gläubiger für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrags oder der Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Schuldners das Recht einräumen, sich vom Vertrag zu lösen (insolvenzabhängige Lösungsklauseln).
Das Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ist eine solche insolvenzabhängige Lösungsklausel.
An eine solche Kündigung knüpft § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B besondere Rechtsfolgen, die von dem abweichen, was nach § 649 BGB sonst für eine freie Kündigung des Auftraggebers gelten:
- Es sind nur die bereits ausgeführten Leistungen zu vergüten.
- Der Auftragnehmer kann also für die nicht erbrachten Leistungen nicht die vereinbarte Vergütung abzüglich desjenigen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt, verlangen (so aber im Fall der freien Kündigung nach § 649 BGB).
- Zudem steht dem Auftraggeber hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu.

§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B: Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt, von ihm oder zulässigerweise vom Auftraggeber oder einem anderen Gläubiger das Insolvenzverfahren (§§ 14 und 15 InsO) beziehungsweise ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.

Die Entscheidung

Wenngleich also § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B eine insolvenzabhängige Lösungsklausel darstellt, die grundsätzlich unter die Verbotsregelung der §§ 103, 119 InsO fällt, hat der BGH (konkret für den Fall eines Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers) eine Unwirksamkeit abgelehnt und dieses Ergebnis ausführlich mit Besonderheiten des Bauvertrags begründet. Ausdrücklich grenzt er seine Entscheidung von solchen BGH-Entscheidungen ab, die zu Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie ergangen sind. Darüberhinaus bejahte der BGH auch die AGB-rechtliche Wirksamkeit der Norm im Hinblick auf die besonderen Rechtsfolgen.

Die in einen Bauvertrag einbezogenen Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam. Die von einem Auftraggeber in einem Bauvertrag gestellten Regelungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Fall 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 307 Abs. 1, 2 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam.

Der BGH hebt ein besonderes und schwerwiegendes Interesse des bauvertraglichen Auftraggebers hervor, das beim Liefervertrag so nicht besteht und das die Interessen der Insolvenzgläubiger an einer Fortführung des Bauvertrags erheblich überwiegt: Das Interesse des bauvertraglkichen Auftraggebers daran,

sich im Falle des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers frühzeitig vom Vertrag lösen zu können und
den ihm durch die anderweitige Vergabe der Restarbeiten etwa entstehenden Schaden geltend zu machen und dies,
ohne gemäß § 649 Satz 2 BGB gegenüber dem Insolvenzverwalter zur Zahlung einer Vergütung für nicht erbrachte Leistungen verpflichtet zu sein.

Dieses Interesse ist grundrechtliche durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt, denn die Vefassung schützt

das Recht der Vertragsparteien, ihren Vertrag im Rahmen der Rechtsordnung frei zu gestalten,
den werkvertragliche Erfüllungsanspruch des Auftraggebers, d.h. den Anspruch auf vertragsgemäße Ausführung des Bauvorhabens mit dem gewählten Vertragspartner,
den Anspruch des Auftraggebers, im Fall des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers von diesem auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatz zu erlangen und damit einhergehend bei Lösung von dem Bauvertrag keinem Vergütungsanspruch nach § 649 Satz 2 BGB ausgesetzt zu sein.

Die maßgeblichen Besonderheiten des Bauvertrags

Besonderes Schadenspotential

Es ist dem Auftraggeber im Fall des Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers regelmäßig nicht zuzumuten, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die sich anschließende Entscheidung des Insolvenzverwalters zur Fortführung des Bauvertrags abzuwarten.

Denn der Prozess der Entscheidungsfindung nimmt erfahrungsgemäß einen längeren Zeitraum in Anspruch. Während dieser Zeit können sowohl dem Auftraggeber selbst als auch sämtlichen am Bau Beteiligten durch den daraus regelmäßig folgenden Baustillstand erhebliche Schäden entstehen, die durch eine frühzeitige Vertragsbeendigung geringer gehalten werden können.

Besondere Vertrauensanforderungen

Dem Auftraggeber ist es häufig auch in persönlicher Hinsicht nicht zuzumuten, den Vertrag gegen seinen Willen mit dem Auftragnehmer, der einen Eigeninsolvenzantrag gestellt hat, oder mit dem Insolvenzverwalter fortzusetzen.

Bei einem Bauvertrag sind die persönlichen Eigenschaften des Auftragnehmers (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) für den Auftraggeber von wesentlicher Bedeutung. Der Abschluss eines Bauvertrags erfolgt deshalb regelmäßig unter Inanspruchnahme besonderen Vertrauens.

Der Insolvenzverwalter kann das für die Erfüllung des Bauvertrags erforderliche Vertrauen nicht in gleicher Weise für sich in Anspruch nehmen wie der Schuldner vor der Eigeninsolvenzantragstellung. Er wird zur Fortführung des Bauvorhabens regelmäßig auf die Mitwirkung Dritter (z.B. von Materiallieferan-ten, Nachunternehmern und Banken) angewiesen sein, die sich häufig in Folge eigener Forderungsausfälle nicht zur Weiterarbeit bereitfinden. Aus Sicht des Auftraggebers steht daher zu befürchten, dass die weiteren Arbeiten durch den Insolvenzschuldner oder den Insolvenzverwalter nicht ordnungsgemäß ausgeführt werden können.

Die Zerstörung des Vertrauensverhältnisses durch den Auftragnehmer

Der Auftragnehmer, der einen Eigeninsolvenzantrag stellt, bringt aus Sicht des Auftraggebers zum Ausdruck, dass ihm die finanziellen Mittel zur vertragsgemäßen Erfüllung des Bauvertrags fehlen. Er bringt aus Sicht des Auftraggebers zum Ausdruck, eine Gewähr für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung nicht mehr geben zu können.

Damit zerstört er in der Regel das für die Fortführung des Bauvertragsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis. Das für die Fortsetzung des Bauvertrags erforderliche Vertrauensverhältnis wird dabei unabhängig davon nachhaltig gestört, ob der Auftragnehmer seine Arbeiten zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellt hat oder weiterhin erbringt.

Die Rechte des Auftraggebers

Der Auftraggeber ist daher berechtigt, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen. Denn ein wichtiger Grund ist unter anderem dann anzunehmen, wenn der Auftragnehmer das für den Bauvertrag als eines auf Kooperation der Vertragspartner angelegten Langzeitvertrags vorauszusetzende Vertrauensverhältnis durch sein schuldhaftes Verhalten derart empfindlich stört, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet und dem Auftraggeber die Vertragsfortsetzung nicht mehr zumutbar ist.
Der Auftraggeber ist in diesem Fall nicht gemäß § 649 Satz 2 BGB verpflichtet, eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen zu zahlen. Denn wenn der Auftraggeber den Bauvertrag aus wichtigem Grund kündigt, entfällt der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers aus § 649 Satz 2 BGB.
Zugleich steht dem Auftraggeber regelmäßig auch ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 3, § 282 BGB gegen den Auftragnehmer zu, da dieser mit seinem Eigeninsolvenzantrag seine aus dem Bauvertrag resultierende Nebenpflicht zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Auftraggebers verletzt. Gemäß § 241 Abs. 2 BGB sind die Bauvertragsparteien als Nebenpflicht aus dem Bauvertrag zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des jeweils anderen Vertragspartners verpflichtet. Dies umfasst die Verpflichtung der Bauvertragsparteien, das zwischen ihnen erforderliche Vertrauensverhältnis nicht nachhaltig zu stören und die Erreichung des Vertragszwecks nicht zu gefährden. Diese Pflichtverletzung hat der Auftragnehmer zu vertreten, denn nach dem Prinzip der unbeschränkten Vermögenshaftung hat der Auftragnehmer ohne Rücksicht auf ein Verschulden für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen.

Wenn aber § 8 Abs. 2 VOB/B die vorstehenden Rechte des Auftraggebers ausdrücklich regelt, die in Form einer Kündigung aus wichtigem Grund und einer Schadensersatzpflicht kraft Gesetzes und anerkanntem Richterrecht ohnehin gilt, kann sie nicht wegen einer Abweichung von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes unwirksam sein.

Auch im Übrigen verneint der BGH eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers. Zwar ist nach 307 Abs. 1, § 308 Nr. 3, § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vereinbarung eines Rechts des AGB-Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen unwirksam (gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse). Ungeachtet der Frage, ob diese Bestimmungen auf Bauverträge, die auf eine längerfristige Zusammenarbeit angelegt sind, anwendbar sind, verneint der BGH eine Unwirksamkeit, da die oben dargestellte besondere Interessenlage des Auftraggebers beim Bauvertrag ein sachlicher Grund im Sinne der Vorschrift für das besondere Kündigungsrecht des Auftraggebers ist.

Zugleich lässt der BGH aber dahinstehen, ob die Vereinbarung anderer in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B genannter Kündigungsgründe nach § 307 BGB unwirksam ist.

Exkurs: Risiko der Anfechtbarkeit bei Übernahme der Nachunternehmer des insolventen Auftragnehmers

Ein besonderes Risiko besteht in solchen Insolvenz-Konstellationen typischerweise, wenn der Auftraggeber, nachdem er sich von seinem Auftragnehmer gelöst hat, auf dessen Nachunternehmer zurückgreifen möchte: Das Risiko der insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit.

Grundsätzlich bildet eine Direktzahlung durch den Auftraggeber an den Subunternehmer oder Lieferanten seines Auftragnehmers eine inkongruente Leistung iSv § 131 Absatz 1 InsO. Subunternehmer und Lieferant haben auf Grund ihres Werk- oder Werklieferungsvertrags regelmäßig keinen Anspruch gegen den Auftragnehmer auf Zahlung des Werklohns oder des Kaufpreises durch den Auftraggeber. Die Insolvenzgläubiger benachteiligende nicht geschuldete Direktzahlungen, die ein Dritter auf Anweisung des Schuldners erbringt, sind, wenn sie innerhalb des letzten Monats vor Antragstellung erfolgen, dem Empfänger gegenüber grundsätzlich als inkongruente Deckung anfechtbar. BGH, Urteil vom 17.12.2015 – IX ZR 287/14

Allerdings können die Parteien durch eine sog. Kongruenzvereinbarung ein insolvenzsicheres Vorgehen gewährleisten. Diese muss aber rechtzeitig erfolgen. Nach dem BGH muss auch hier nach der jeweiligen Vertragsart differenziert werden:

Folgerichtig ist bei der Prüfung, ob eine Kongruenzvereinbarung rechtzeitig geschlossen wurde, je nach Vertragsart und den im Einzelfall vereinbarten Pflichten auf den Eintritt des ersten von einem Vertragsteil bewirkten Leistungserfolges abzustellen. Bei einem gegenseitigen Vertrag ist ein Leistungserfolg stets eingetreten, soweit ein Vertragspartner die von ihm geschuldete geldwerte Vergütung entrichtet hat. Fehlt es daran, kommt es darauf an, ob der Vertragsgegner einen ersten Leistungserfolg bewerkstelligt hat. Handelt es sich um einen Kaufvertrag, wird ein solcher, der Beachtlichkeit einer Kongruenzvereinbarung entgegenstehender Leistungserfolg durch den Verkäufer mit der Übergabe der Kaufsache verwirklicht. Unter Anknüpfung an den ersten Leistungserfolg kann bei einem Mietvertrag eine bargeschäftliche Kongruenzvereinbarung nicht mehr geschlossen werden, sobald der Vermieter die Mietsache bezüglich des maßgeblichen Zeitabschnitts zum Gebrauch überlassen hat. Im Rahmen eines Dienstvertrags scheidet eine Kongruenzvereinbarung ab Aufnahme der Tätigkeit durch den Dienstverpflichteten aus. Bei Abwicklung eines Werkvertrags ist für eine Kongruenzvereinbarung kein Raum, sobald der Unternehmer eine erste Werkleistung geschaffen hat.