Der BGH hat sich im Beschluss vom 04.11.2015 (VII ZR 282/14) zur Unwirksamkeit einer bauvertraglichen Pauschalierungsklausel geäußert. Der Auftragnehmer hatte den Auftraggeber auf Kompensation einer Unterdeckung der Allgemeinen Geschäftskosten und der Aufschläge für Wagnis und Gewinn infolge Mengenabweichungen in Anspruch genommen. Der Auftragnehmer stützte sich auf § 2 Abs. 3 VOB/B, der Auftraggeber dagegen meinte, diese Regelung sei wirksam abbedungen.

Der BGH weist darauf hin, dass die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 3 VOB/B als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch in Betracht kommt und dass die im konkreten Bauvertrag formulierte Pauschalierung unwirksam ist, sollte es sich hierbei um AGB handeln. Dem Auftraggeber wird demnach die zu weit gehaltene Formulierung seiner Abgeltungsklausel zum Verhängnis:

Massenänderungen – auch über 10 % – sind vorbehalten und berechtigen nicht zur Preiskorrektur.“

Sie ist deshalb unwirksam, weil sie – nach dem im AGB-Recht geltenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung (§ 305c Abs. 2 BGB) – auch eine Preisanpassung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB ausschließt: Dies benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam.


Dazu muss man wissen, dass nach der Rechtsprechung des BGH Mengenannahmen zur Geschäftsgrundlage des Bauvertrages – auch eines Pauschalpreisvertrages – werden können, mit der Folge, dass eine Vergütungsanspassung begründet sein kann, wenn der tatsächlich anfallene Aufwand ein Festhalten an der Pauschalsumme unzumutbar macht.


Der BGH grenzt in der neuen Entscheidung die dortige Klausel ausdrücklich zu einem älteren BGH-Urteil (VII ZR 79/92) ab, wonach ein Ausschluss nur des § 2 Abs. 3 VOB/B auch in AGB wirksam ist. Die dort für wirksam erachtete Klausel lautete:

„Die Einheitspreise sind Festpreise für die Dauer der Bauzeit und behalten auch dann ihre Gültigkeit, wenn Massenänderungen im Sinne §2. 3 VOB/B eintreten.“

Über diese Klausel war nach dem BGH nur eine Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen, nicht aber eine solche über § 313 BGB. Mit dieser Einschränkung war sie – im Gegensatz zu der nun entschiedenen Klausel (oben in rot) –  wirksam. Die Folge: Vorsicht bei der Vertragsgestaltung.


Bemerkenswert an den Ausführungen des BGH ist auch, dass er für den Fall der Unwirksamkeit der „Pauschalierungsklausel“die Geltung des § 2 Abs. 3 VOB/B für möglich hält. Nach § 306 Abs. 2 BGB treten die gesetzlichen Vorschriften an die Stelle einer unwirksamen Klausel. Die VOB/B ist aber kein Gesetz, § 2 Abs. 3 VOB/B ist keine gesetzliche Vorschrift in diesem Sinne. Der BGH deutet den Weg der Vertragsauslegung an, da die VOB/B als nachrangige Vertragsgrundlage genannt war. Über diesen Weg soll der § 2 Abs. 3 VOB/B zur Geltung kommen können.

 


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.