Der BGH hat sich mit Urteil vom 05.11.2015 (VII ZR 43/15) zu Vertragsstrafen bei Bauverzögerungen geäußert und seine bisherige Rechtsprechung zum Vertragsstrafenvorbehalt bei der Abnahme zum Teil aufgegeben:

Zum Zweck der Vertragsstrafe

Die Vereinbarung einer Vertragsstrafe dient dem Zweck,

  • als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anzuhalten und
  • dem Gläubiger im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung zu eröffnen.

Verteidigungsvortrag des Auftragnehmers

Im Fall von Bauverzögerungen muss der Auftragnehmer, will er sich gegen einen Vertragsstrafenanspruch des Auftraggebers zur Wehr setzten, darlegen und beweisen, dass er

  1. die vereinbarte Fertigstellungsfrist eingehalten hat bzw.
  2. im Fall einer Fristüberschreitung, dass ihn kein Verschulden trifft.

Argumentiert der Auftragnehmer mit dem fehlenden Verschulden an der Fristüberschreitung (oben Ziff. 2), so muss er

  • konkrete Angaben zu der Behinderung durch nicht in seiner Risikosphäre liegende Umstände machen, wobei
  • in der Regel eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erfolgen muss, aus der sich ergibt, welche Arbeiten durch welche konkrete Behinderung mit welcher Behinderungsdauer nicht erbracht werden konnten.

Vertragsstrafenvorbehalt bei Abnahme?

Grundsätzlich verlangt das Gesetz in § 341 Abs. 3 BGB (in Verbindung mit § 640 BGB), dass sich der Auftraggeber die Vertragsstrafe bei der Abnahme der Werkleistungen vorbehält. Ein solcher Vertragsstrafenvorbehalt muss also vom Auftraggeber erklärt werden, will er die Vertragsstrafe weiterhin geltend machen können, und zwar

  • bei einer ausdrücklichen Abnahmeerklärung,
  • bei einer konkludenten Abnahme (= ein nach außen hervortretendes Verhalten des Auftraggebers rechtfertigt den Schluss, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß billigt, etwa durch Nutzung des Werkes ohne Rüge von abnahmehindernden Mängeln),
  • möglicherweise aber nicht bei einer fiktiven Abnahme (= der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist), eine Frage, die vom BGH ausdrücklich offen gelassen worden ist.

Eines solchen Vertragsstrafenvorbehalts bedarf es aber dann nicht – und hierin liegt die Rechtsprechungsänderung – wenn der Auftraggeber bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe (gegen die Restvergütungsforderung des Auftragnehmers) erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist.


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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.