Nach § 649 BGB ist der Auftraggeber berechtigt, den Bauvertrag frei zu kündigen. Im Gegenzug kann der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, d.h.

  • für die erbrachten Leistungen die hierfür vereinbarte Vergütung und
  • für die kündigungsbedingt nicht erbrachten und nicht zu erbringenden Leistungen eine Entschädigung für die Verdienstmöglichkeit, die dem Auftragnehmer andernfalls infolge Kündigung entginge. Diese Entschädigung bemisst sich nach der für die nicht erbrachten Leistungen vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs. Der BGH (Urt. v. 24.03.2016 – VII ZR 201/15) hat sich nun – zum Teil abweichend von der bisherigen Rechtsprechung – näher dazu geäußert, was der Auftragnehmer als ersparte Aufwendungen in Abzug bringen muss und was nicht.

Ersparte Aufwendungen

Erspart sind diejenigen Aufwendungen, die der Unternehmer ohne die Kündigung gehabt hätte und die infolge der Kündigung entfallen sind. Hierzu gehören insbesondere

  • projektbezogene Herstellungskosten,
  • variable, projektbezogene Gemeinkosten und
  • kalkulierte Zuschläge für Einzelwagnisse, welche die mit der Leistungserstellung in den einzelnen Tätigkeitsgebieten des Betriebs verbundenen Verlustgefahren abgelten sollen. Die für solche Einzelwagnisse kalkulierten Kosten des Auftragnehmers können als erspart in Abzug zu bringen sein, wenn sie mit der Leistung oder Teilen von ihr verbunden sind, die infolge der Kündigung des Auftraggebers nicht mehr zur Ausführung kommen. Denn der Auftragnehmer ist das mit dieser Kostenposition vergütete Risiko tatsächlich nicht eingegangen, wenn es nicht zur Ausführung der mit diesem Risiko verbundenen Vertragsleistung kommt.

Nicht ersparte Aufwendungen

Nicht als ersparte Aufwendungen in Abzug zu bringen sind

  • der kalkulierte Gewinn,
  • allgemeine Geschäftskosten, die nicht projektbezogen anfallen,
  • ein kalkulierter Zuschlag für Wagnis, wenn mit diesem Zuschlag das allgemeine unternehmerische Risiko für die durch die wirtschaftliche Tätigkeit des Unternehmers allgemein begründete Verlustgefahr abgesichert werden soll. Bei dem vom Auftragnehmer kalkulierte Zuschlag für Wagnis handelt sich nicht um Kosten des Auftragnehmers, die infolge der Kündigung des Vertrags entfallen. Vielmehr dient die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Kostenposition zur Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind. Ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Folglich kommt es auch nicht darauf an, ob sich das Risiko, das mit diesem Wagniszuschlag abgedeckt werden soll, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht: Der Wagniszuschlag zur Absicherung des allgemeinen Unternehmerrisikos steht dem Auftragnehmer unabhängig davon zu, ob die vertraglich vereinbarte Leistung infolge der Kündigung des Vertrags durch den Auftraggeber nicht mehr zur Ausführung gelangt. Denn das durch den Geschäftsbetrieb im Allgemeinen begründete Risiko des Auftragnehmers besteht unabhängig davon, ob im Einzelfall der Vertrag ausgeführt wird.

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Über den Autor Dr. Elmar Bickert

Rechtsanwalt in Berlin, spezialisiert auf das Immobilien- und Baurecht aus dem Blickwinkel des gesamten Lebenszyklus von Immobilien, auf das Energierecht, das Umweltrecht und auf Sustainable Real Estate.