Die freie Kündigung und die Kündigung aus wichtigem Grund im neuen Werkvertragsrecht (Teil 2/2)

Dies ist die Fortsetzung zum Beitrag: Kündigung bei Insolvenz des Bauunternehmers – frei oder aus wichtigem Grund? Erstes BGH-Urteil „zum“ neuen Bauvertragsrecht.

Der Fortbestand des freien Kündigungsrechts des Auftraggebers

Zunächst ist festzuhalten, dass das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers bestehen bleibt. Es wandert inhaltlich unverändert von § 649 BGB in den § 648 BGB n.F.

Der Reformgesetzgeber bestätigt damit die gesetzegeberische Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausführung der Werkleistungen interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer einseitigen Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Der Auftragnehmer dagegen hat keinen Anspruch auf unveränderte Ausführung des Werkes, sein Interesse ist primär auf die Vergütung gerichtet. Der Auftraggeber kann einseitig das Interesse des Auftragnehmers an der Herstellung des Bauwerkes auf ein rein finanzielles Interesse reduzieren.

Der Bauvertrag bleibt damit ein Vertrag mit einseitiger Interessenverknüpfung und kann weiterhin nicht als Interessengemeinschaftsvertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer verstanden werden.

Hinweis: Zu beachten ist, dass nach § 650u Abs. 2 BGB n.F. bestimmte Normen des Werkvertragsrechts auf die Errichtungsleistungen des Bauträgervertrages keine Anwendung finden. Hierzu gehört das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers nach § 648 BGB n.F. (bisher: § 649 BGB). Dem Bauträgerkunden steht also kein freies Kündigungsrecht zu. Hierzu bereits hier.

Die Neuregelung der Kündigung aus wichtigem Grund

Das BGB-Werkvertragsrecht bekommt mit § 648a „Kündigung aus wichtigem Grund“ eine komplette Neuregelung. Der Gesetzgeber reagiert damit auf den Umstand, dass die Kündigung aus wichtigem Grund beim BGB-Werkvertrag – wie im vorherigen Beitrag gezeigt – bislang nur auf Richterrecht basierte, soweit man nicht die VOB/B vereinbart hatte. Beim BGB-Vertrag sieht der Gesetzgeber daher in der Praxis Rechtsunsicherheit darüber, welche Gründe eine außerordentliche Kündigung tragen. Mit der Reform möchte er insoweit mehr Rechtssicherheit schaffen.

Die Neuregelung des § 648a BGB ist dem allgemeinen Teil des Werkvertragsrechts zugeordnet, nicht dem besonderen Teil des Bauvertragsrechts. Dies begründet der Gesetzgeber damit, dass ein außerordentliches Kündigungsrecht in der Praxis zwar insbesondere für Bauverträge anerkannt ist, dass aufgrund einer vergleichbaren Interessenlage aber auch bei anderen Werkverträgen ein Bedürfnis für ein Recht zur außerordentlichen Kündigung bestehe, insbesondere wenn der Werkvertrag auf eine längerfristige Zusammenarbeit angelegt ist, etwa bei

Architektenverträgen,
Verträgen über Planung und Einrichtung größerer EDV-Anlagen oder die Erstellung eines Computerprogrammes nach den besonderen Anforderungen des Bestellers.

Der Gesetzgeber hat aber bewusst davon abgesehen, eine Beschränkung des Kündigungsrechts auf langfristige Werkverträge aufzunehmen, wenngleich er meint, in solchen Fällen sei das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund häufig nicht anwendbar. Er wollte nach eigener Angabe die Begründetheit der Kündigung nicht von einem weiteren unbestimmten Rechtsbegriff abhängig machen. Ob dem Rechtsanwender damit geholfen ist, darf angezweifelt werden.

Abs. 1 n.F.: Kündigung aus wichtigem Grund

Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht zugemutet werden kann.

Absatz 1 legt fest, dass beide Vertragsparteien das Recht haben, einen Werkvertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen. Verwundern mag, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung für das Vorliegen eines wichtigen Grundes mehr Rechtssicherheit schaffen möchte und dennoch den wichtigen Grund nur allgemein beschreibt:

Von einer Normierung einzelner Kündigungstatbestände wie in § 8 VOB/B hat der Gesetzgeber abgesehen, da auf diese Weise nicht alle denkbaren Konstellationen erfasst werden könnten.
Die Neuregelung des Kündigungsgrundes lehnt sich an die allgemeine Regelung des § 314 BGB an.
Auf diese Weise können nach der Vorstellung des Gesetzgebers neben den typischen Kündigungsgründen auch besondere Einzelfälle berücksichtigt werden, auch wenn diese Formulierung, das räumt der Gesetzgeber ein, nicht sofort zu der erwünschten Rechtssicherheit für die Parteien führe.
Die Rechtssicherheit soll dadurch gesteigert werden, dass hinter der gewählten, an § 314 BGB angelehnten Formulierung des wichtigen Grundes eine detaillierte Rechtsprechung steht.

Anmerkung: Das ist schon bemerkenswert. Der Gesetzgeber folgert aus dem Umstand, dass sich der wichtige Grund im BGB-Werkvertragsrecht bislang nur aus der Rechtsprechung ergibt, eine Rechtsunsicherheit und will die Rechtssicherheit erhöhen – indem er auf eine hinter einer allgemeinen Formulierung stehende Rechtsprechung verweist. Man kann die Begründung des Gesetzgebers insoweit für unglücklich erachten, das Regelungsanliegen als solches und die Regelungstechnik einer allgemein gefassten Formulierung sind gleichwohl begrüßenswert.

Im Besonderen: Die Insolvenz des Auftragnehmers

Wenngleich es nach der Vorstellung des Gesetzgebers in der Praxis häufig einen wichtigen Grund zur Beendigung des Werkvertrages darstellen soll, sieht die Reform keinen speziellen Kündigungstatbestand für den Fall der Insolvenz des Auftragnehmers vor. Die „Vielgestaltigkeit der Lebensverhältnisse“ stünde dem entgegen.

Man muss daher Insolvenzfälle unter der allgemeinen Norm des § 648a Abs. 1 BGB prüfen. Nach dem vom Gesetzgeber gewählten Ansatz bedarf es einer Abwägung im Einzelfall zwischen den Interessen der Unternehmer an einer Sanierung im Insolvenzverfahren einerseits und den Interessen der Besteller an einem möglichst reibungslosen Abwicklung des Bauvorhabens. Die Gesetzesbegründung weist dabei das Defizit auf, dass sie – schon aus zeitlichen Gründen – nicht auf die aktuelle BGH-Rechtsprechung eingeht, weder auf die des IX. noch auf die des VII. Senats. Statt dessen stellt der Gesetzgeber eine eigene Wertung auf:

Die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmers gehören beim Abschluss eines Bauvertrags regelmäßig zu den Gesichtspunkten, die für den Besteller von wesentlicher Bedeutung sind.
Durch die Insolvenz erweist sich der Unternehmer gerade als nicht leistungsfähig und zuverlässig.
Zudem birgt eine Fortführung des Vertragsverhältnisses trotz Insolvenz des Unternehmers für den Besteller hohe Risiken.
Bestehen gute Sanierungschancen für das angeschlagene Unternehmen, wird der Insolvenzverwalter regelmäßig bestrebt sein, diese Risiken gering zu halten und den Bestellern und damit auch dem gesamten Geschäftsverkehr zu signalisieren, dass er möglichst störungsfrei die Geschäftstätigkeit weiter aufrechterhalten will. So hat er die Chance, die Bauvorhaben abzuschließen und die gesamte Vergütung für diese Vorhaben für die Masse zu vereinnahmen.
Im Rahmen der Prüfung, ob die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Besteller zumutbar ist, soll daher insbesondere zu berücksichtigen sein, ob der Verwalter zeitnah erklärt, die Bauleistungen ohne wesentliche Unterbrechungen fortzuführen und durch geeignete Unterlagen, etwa ein Sanierungsgutachten, dokumentiert wird, dass er hierzu auch in der Lage ist.
Unzumutbar soll die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Besteller dagegen dann sein, wenn der Unternehmer seinen Geschäftsbetrieb bereits eingestellt hat und seine Arbeiter nicht mehr auf der Baustelle erscheinen.

Anmerkung: Es muss davon ausgegangen werden, dass auch die Grundsätze des BGH (IX. und VII. Senat) fortgelten und auf Grundlage des neuens Gesetzes zu beachten sind. Mehr: Kündigung bei Insolvenz des Bauunternehmers – frei oder aus wichtigem Grund? Erstes BGH-Urteil „zum“ neuen Bauvertragsrecht.

Abs. 2 n.F.: Die Teilkündigung

Eine Teilkündigung ist möglich; sie muss sich auf einen abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks beziehen.

Der Gesetzgeber sieht die Möglichkeit einer Teilkündigung wegen des Umfangs der in einem Werkvertrag bisweilen vereinbarten Werkleistungen und der in einem solchen Vertrag oftmals gebündelten unterschiedlichen Leistungen als sinnvoll an.

Hinweis: Ausgerechnet beim Bauträgervertrag mit seinen gebündelten unterschiedlichen Leistungen aber will der Gesetzgeber nach § 650u Abs. 2 BGB n.F. die werkvertragliche Vorschrift zur Kündigung aus wichtigem Grund nicht zur Anwendung bringen. Entgegen bisheriger Rechtsprechung soll damit eine Teilkündigung des werkvertraglichen Teils eines Bauträgervertrags mit der Folge einer Teilabwicklung des Bauträgervertrages zukünftig nicht mehr möglich sein. Hierzu bereits hier.

Die Voraussetzung, dass sich die Teilkündigung auf einen „abgrenzbaren Teil des geschuldeten Werks“ beziehen muss, unterscheidet sich von dem Abgrenzungskriterium der Teilkündigung in § 8 Absatz 3 VOB/B (siehe hier bereits den Beitrag: Mängelrechte vor Abnahme: Neue Aufgaben für die Vertragsgestaltung nach BGB und VOB/B?). Zutreffend entnimmt der Gesetzgeber dem in der VOB/B verwendeten Begriff des „in sich abgeschlossenen Teils der Leistung“ eine unnötig hohe Hürde für die Vertragspartner (zur Reform der VOB/B siehe hier).

Entscheidend ist, dass die Vertragspartner eine klare Abgrenzung der von der Teilkündigung erfassten und der danach noch von einem anderen Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen vornehmen können und der von der Kündigung betroffene Unternehmer in der Lage ist, die von ihm noch geschuldeten Leistungen ohne Beeinträchtigung zu erbringen. Aus der Gesetzesbegründung

Abs. 3 n.F.: Die Fristen

§ 314 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend.

Das bedeutet im Einzelnen:

Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, es sei denn, eine Nachfristsetzung bzw. Abmahnung ist nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften entbehrlich.
Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

Anmerkung: Der Gesetzgeber hat damit in diesem Absatz 3 eine kleine Überraschung versteckt. Wir erinnern uns kurz an Abs. 1 Satz 1 der Norm: „Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.“ Und dann versteckt sich in der Formulierung „§ 314 Abs. 2 und 3 gilt entsprechend“ doch ein Fristerfordernis. Man muss dabei zweierlei beachten: (1.) In bestimmten Fällen entsteht das Kündigungsrecht erst dann, wenn eine der Gegenseite gesetzte Nachfrist erfolglos abgelaufen ist. (2.) Außerdem kann das Kündigungsrecht wieder entfallen, wenn der Kündigungsberechtigte mit der Kündigungserklärung trotz Vorliegen des Kündigungsgrundes zu lange wartet (sog. Kündigungserklärungsfrist). Wenn man nun diese beiden Fristenarten Nachfrist und Kündigungserklärungsfrist von der Kündigungsfrist abgrenzt (= Frist zwischen Kündigungserklärung und Vertragsende), dann stimmt die Aussage in § 648a Abs. 1 BGB n.F. wieder. Trotz § 648a Abs. 3 in Verbindung mit § 314 Abs. 2 und 3 BGB: Einer Kündigungsfrist bedarf es bei einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht.

Abs. 4 n.F.: Feststellung des Leistungsstandes

Nach der Kündigung kann jede Vertragspartei von der anderen verlangen, dass sie an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Verweigert eine Vertragspartei die Mitwirkung oder bleibt sie einem vereinbarten oder einem von der anderen Vertragspartei innerhalb einer angemessenen Frist bestimmten Termin zur Leistungsstandfeststellung fern, trifft sie die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung. Dies gilt nicht, wenn die Vertragspartei infolge eines Umstands fernbleibt, den sie nicht zu vertreten hat und den sie der anderen Vertragspartei unverzüglich mitgeteilt hat.

Der Gesetzgeber betont, dass die Feststellung des Leistungsstandes – allein – der quantitativen Bewertung der bis zur Kündigung erbrachten Leistung dient. Sie soll späterem Streit über den Umfang der erbrachten Leistungen vorbeugen. Die Feststellung des Leistungsstandes hat keine der Abnahme vergleichbare Rechtsfolgen.

Die Norm enthält letztlich eine besondere Ausprägung der (nachvertraglichen) Kooperationspflicht der Parteien. Verletzt eine Partei diese Pflicht, so sanktioniert das Gesetz diese Partei dadurch, dass ihr die Beweislast übertragen wird. Mit dieser Rechtsfolge soll ein angemessener Anreiz geschaffen werden, um das notwendige Zusammenwirken der Vertragsparteien auch nach einer Kündigung zu fördern.

Die Regelung orientiert sich im Übrigen an § 8 Absatz 6 VOB/B, der die Vertragspartner nach einer Kündigung zu einem gemeinsamen Aufmaß verpflichtet, und an der Rechtsprechung des BGH hierzu.

Durch die Regelung, dass die fernbleibende Partei die Gründe für ihr Fernbleiben der anderen Vertragspartei unverzüglich mitzuteilen hat, wird zum einen erreicht, dass sich die Parteien über den Termin zur Leistungsstandfeststellung verständigen. Zum anderen kann so vermieden werden, dass die Frage des Nichtvertretenmüssens des Fernbleibens erst Jahre später in einem Folgeprozess geklärt werden kann. Aus der Gesetzesbegründung

Abs. 5 n.F.: Vergütungsfolge

Kündigt eine Vertragspartei aus wichtigem Grund, ist der Unternehmer nur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil des Werks entfällt.

Anders als bei einer freien Kündigung nach § 648 BGB-E (bisher § 649) hat der Auftragnehmer im Fall einer Kündigung aus einem wichtigen Grund nur Anspruch auf die Vergütung, die auf das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk entfällt.

Anmerkung: Auch bei dieser Neuregelung empfiehlt sich ein genaues Hinsehen. Bislang war nach der Rechtsprechung klar, dass der Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber aus wichtigem Grund kündigt, nur die bereits erbrachten Leistungen vergütet bekommt. Nach der Neuregelung wird der Auftragnehmer auch dann nur für das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk vergütet, wenn der Auftragnehmer selbst die Kündigung aus wichtigem Grund erklärt hat. Der Gesetzgeber hält dies für gerechtfertigt, da der einer Kündigung zugrunde liegende wichtige Grund nicht ausschließlich aus der Sphäre eines der Vertragspartner kommen muss. Einen weitergehenden Anspruch muss sich der Auftragnehmer gegebenenfalls nach Absatz 6 holen.

Abs. 6 n.F.: Schadensersatz

Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

Durch Absatz 6 wird bloß klargestellt, dass die außerordentliche Kündigung die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, nicht berührt, soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen, insbesondere der wichtige Grund von der anderen Seite verschuldet wurde.

Schriftform

Zu beachten ist, dass nach dem neuen § 650h BGB die Kündigung der Schriftform im Sinne des § 126 BGB bedarf (Textform im Sinne des § 126b BGB reicht nicht aus!). Das gilt sowohl für die freie Kündigung wie auch für die Kündigung aus wichtigem Grund, und zwar