Berliner Mietendeckel vor dem BVerfG: Müssen Mieter im Fall der Nichtigkeit des MietenWoG Bln Miete nachzahlen?

Die Geschichte des Berliner Mietendeckels ist eine Geschichte von „Neuland“, das man seitens der Landesregierung zu betreten gedachte. Nicht nur rechtlich mit dem Experiment einer landesrechtlichen Mietpreisregulierung. Auch gesellschaftlich. Sogar gemeinwohlorientierte Wohnungsmarktteilnehmer, eben noch als Partner, Garanten und zentrale Akteure zur Lösung der Mieten- und Wohnraumfrage anerkannt, wurden plötzlich unterschiedslos als Störer und Gefahr für den sozialen Frieden in der Stadt dargestellt und behandelt. Und so fand man sich plötzlich auch als Immobilienrechtler in einer Stadt wieder, in welcher etwa bestimmte Veranstaltungen der Immobilienwirtschaft nur noch unter Polizeischutz stattfinden konnten.

UPDATE:
Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat entschieden: Der Berliner Mietendeckel ist nichtig – von Anfang an!

Nun, da wir uns der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Karlsruhe über die Wirksamkeit des Berliner Mietendeckels nähern (siehe: Neue Entscheidungen aus Karlsruhe und Berlin: BGH, BVerfG und VerfGH Bln zur Mietpreisbremse und zum Mietendeckel), stellt sich die soziale Frage in besonderer Weise. Denn was passiert, wenn das MietenWoG Bln tatsächlich nichtig sein sollte? Kommt es für den Fall einer Nichtigkeit zur Mietnachforderungs- oder gar zur Kündigungswelle?

Nicht erst seitdem der Bayerische Verfassungsgerichtshof in einer Entscheidung das Volksbegehren zu einem Mieten-Stopp in Bayern des DMB Mieterverein München für nicht zulässig erklärt hat, steigt auch in Berlin merklich die Anspannung, auch weil die rechtlichen Berater des Volksbegehrens und Ersteller des bayerischen Gesetzesentwurfes zuvor der Berliner SPD die Rechtskonstruktion des Mietendeckels in einem umstrittenen Rechtsgutachten angetragen hatten. Und wer diese Tage zum BGH schaut, der muss erkennen, dass diese Gutachter auch in Karlsruhe nicht unfehlbar sind: Der BGH hat in einem aktuellen Urteil eine auch von dem einen Professor aus Bielefeld vertretene Ansicht, die dem Vermieter im Rahmen von Modernisierungen die vollständige (wirtschaftliche) Ausschöpfung der ihm gesetzlich zustehenden Rechte zur Mieterhöhung erschweren bzw. versagen möchte, ausdrücklich als nicht zutreffend widerlegt.

Diese Entwicklungen spielten zwar bei solchen Redebeiträgen in der Plenarsitzung des Abgeordnetenhauses von Berlin zur Bilanz des Berliner Mietendeckels (Plenarprotokoll 18/67, 19. November 2020), die weiterhin davon träumen, dass der Mietendeckel „zum Exportschlager“ bzw. zur „Blaupause“ für weitere „Städte“ wird, keine Rolle. Sehr viel vorsichtiger äußerte sich dagegen Senator Scheel (SenStadtWohn) schon Anfang November 2020 (Inhaltsprotokoll StadtWohn 18/62, 04.11.2020):

Er habe schon wiederholt darauf hingewiesen, dass Berlin mit dem Gesetz Neuland betrete.
Sicherheitshalber richtete er noch einmal einen Appell an alle Mieterinnen und Mieter, die jetzt niedrigere Mieten zahlten, die Differenz bis zu einer abschließenden Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht beiseitezulegen.
Ggf. müssten im Fall einer Nichtigkeit des MietenWoG Bln Übergangsregelungen gestaltet werden.

Ein bemerkenswerter Zug ist es auch, wenn Senator Scheel (SenStadtWohn) im Dezember 2020 bekannt gibt, man habe sich dafür entschieden, den im nächsten Jahr auslaufenden Mietspiegel fortzuführen, sodass bald ein neuer qualifizierter Mietspiegel vorliege, obwohl er einräumt, dass das mit dem MietenWoG Bln nicht so recht vereinbar ist (Inhaltsprotokoll StadtWohn 18/64, 09.12.2020). Der Berliner Landesgesetzgeber hat mit dem gesetzlichen Miethöhenrecht des Mietendeckels über § 558 Abs. 2 S. 2 BGB das bundesgesetzliche Vergleichswert- und Mietspiegelsystem ausschaltet. Folglich hatte der Landesgesetzgeber bislang bewusst und ausdrücklich in Kauf genommen, dass der Berliner Mietmarkt nach Ablauf des Mietendeckels ohne (qualifizierten) Mietspiegel dasteht. Auch vor dem Hintergrund der aktuellen bundesgesetzlichen Stärkung des Mietspiegelsystems war das ein kritikwürdiges Vorgehen (siehe auch: Reform des Mietspiegelrechts: Stärkung des Vergleichsmietensystems als Aushängeschild des sozialen BGB-Mietrechts – und ein Sargnagel für Mietendeckel & Co.?). Der Kurswechsel des Senators ist dagegen zu begrüßen, es stellt sich aber die Frage, wie dies zu der Annahme passt, der Berliner Mietendeckel würde fortbestehen.

Nach der Aussage des BVerfG gilt bislang: „Die Frage, ob dem Land Berlin die Gesetzgebungskompetenz für die angegriffenen Regelungen des Gesetzes zur Mietenbegrenzung im Wohnungswesen in Berlin zusteht, muss jedenfalls als offen bezeichnet werden und bedarf einer näheren Prüfung im Verfahren der Verfassungsbeschwerde.“ Was aber gilt nun, wenn das MietenWoG Bln in den kommenden Monaten vom BVerfG gekippt werden sollte? Es stellt sich die Frage nach dem anwendbaren (Mietpreis-) Recht. Zur Beantwortung sind drei „Rechtsquellen“ zu unterscheiden:

Geltung des BGB: Die Verträge unterliegen den Bestimmungen des bundesgesetzlichen Wohnraummietrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB).
Mietendeckel: Das Land Berlin hat mit dem Gesetz zur Neuregelung gesetzlicher Vorschriften zur Mietenbegrenzung, insbesondere mit dessen Artikel 1 (Gesetz zur Mietbegrenzung im Wohnungswesen in Berlin, MietenWoG Bln), die nach den Bestimmungen des BGB zulässige Miethöhe (einschließlich Umlage von Modernisierungskosten) durch öffentliches Landesrecht begrenzt. Das MietenWoG Bln verbietet eine nach dem MietenWoG Bln nicht zulässige Miethöhe, erklärt widersprechende Vereinbarungen für nichtig und sanktioniert Verstöße unter anderem mit Bußgeld.
Gesetzeskraft von Entscheidungen der Verfassungsgerichte: Über die Vereinbarkeit oder Unvereinbarkeit des MietenWoG Bln mit der Verfassung oder über dessen Nichtigkeit entscheidet verbindlich das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, siehe insbesondere §§ 78, 79, 82, 95 BVerfGG). Die Entscheidungen des BVerfG binden die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden, sie haben Gesetzeskraft (§ 31 BVerfGG).

Das zwischen dem Vermieter und dem Mieter bestehende Mietvertragsverhältnis richtet sich also nach dem im Sinne der Ziffern (1) bis (3) jeweils wirksam geltenden Mietpreisrecht. Derzeit befinden wir uns auf der Ebene (2). Da das Berliner MietenWoG ein formelles Gesetz (Parlamentsgesetz) ist, gibt es keine Verwerfungskompetenz der Fachgerichte (Vorlagepflicht zum Bundesverfassungsgericht/Normenverwerfungsmonopol des BVerfG, siehe etwa die Vorlage des LG Berlin zum BVerfG). Bis zu einer abweichenden Entscheidung des BVerfG muss also der Mietendeckel als wirksam und damit als derzeit anwendbares Recht verstanden und gelebt werden.

Sollte es sodann in den kommenden Monaten auf Ebene (3) zu einer Nichtigkeitsentscheidung des BVerfG mit Gesetzeskraft kommen, so sind im Wesentlichen die folgenden Modalitäten zu beachten:

Entscheidungen des BVerfG erklären verfassungswidrige Gesetze für nichtig, auch mit Wirkung in die Vergangenheit. Es gilt der Grundsatz, dass ein Zustand hergestellt wird, als ob das nichtige Gesetz niemals erlassen worden wäre.
Ausnahme (1): Das BVerfG erklärt eine Rechtsnorm lediglich für unvereinbar mit dem Grundgesetz und legt fest, ab wann sie nicht mehr angewendet werden darf.
Ausnahme (2): Das BVerfG legt selbst Übergangsbestimmungen fest.

Viele Vermieter Berlins haben sich auf diese Situation in Verträgen und Schreiben eingestellt, etwa wie folgt:

Der Mietpreis richtet sich nach den Bestimmungen des BGB, siehe vorstehend Ebene (1). Abweichungen gelten nur, soweit solche vom MietenWoG Bln zwingend vorgegeben werden und insbesondere nur soweit das MietenWoG Bln wirksam ist.
Der Vermieter erklärt (rechtsdeklaratorisch) die Einhaltung des jeweils geltenden Mietpreisrechts im Sinne der Ebene (2) zur Vermeidung eines Verstoßes gegen die gesetzlichen Verbote des MietenWoG Bln und zur Vermeidung der vom MietenWoG Bln angeordneten Nichtigkeitsfolge.
Wenn, soweit und sobald in Gesetzeskraft im Sinne der vorstehenden Ebene (3) entschieden werden sollte, dass das MietenWoG Bln keine Rechtswirkungen entfaltet, gilt das BGB nach Ebene (1) und die demnach zulässige Miethöhe. Der Vermieter weist den Mieter regelmäßig auch darauf hin, dass eine Entscheidung nach Ebene (3) auch zur Folge haben kann, dass das MietenWoG Bln rückwirkend, also von Anfang an, unwirksam ist und damit von Anfang an die BGB-Miete geschuldet ist und eine Differenz zu der MietenWoG-Miete an den Vermieter nachzuzahlen ist, so dass von vornherein kein Vertrauenstatbestand des Mieters entstehen kann.

Wenn also

das BVerfG den Berliner Mietendeckel für nichtig erklärt,
die Nichtigkeitsanorderung rückwirkend ohne Übergangsregelungen erfolgt und
die jeweiligen Mietverträge bzw. Vermieterschreiben nicht eine konstitutive Bindung des Vermieters begründen, die von der Nichtigkeitsanordnung des BVerfG unberührt bleiben,

können also tatsächlich Nachzahlungspflichten der Mieterinnen und Mieter Berlins entstehen.

Da eine Verwendung von Vorsorge- und Mietsicherungsklauseln in Mietverträgen und Anschreiben auch von wohnungswirtschaftlichen Verbänden empfohlen worden ist, kann davon ausgegangen werden, dass eine große Zahl von Berliner Wohnungsunternehmen im Falle von Absenkungen von Neu- oder Bestandsmieten von solchen Klauseln Gebrauch gemacht hat. Geschäftsführer, Vorstände und Aufsichtsräte der Wohnungsunternehmen mussten dabei auch auf eine sichere Vermeidung von Haftungsrisiken gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern achten.
Allerdings sind die Gestaltungsvarianten sehr unterschiedlich und schon jetzt muss sich der ein oder andere Vermieter mit der Frage auseinandersetzen, ob seine Gestaltung hinreichend, zumindest aber transparent und bestimmt genug ist. Zweifelsohne sind vereinzelt auch rechtlich fragwürdige Gestaltungen anzutreffen.
Ob und inwieweit Wohnungsunternehmen für den Fall der Fälle dann aber wirklich begründete Nachzahlungsansprüche gegenüber Mietern geltend machen, insbesondere auch soweit es sich um städtische Unternehmen handelt, ist wiederum eine andere Frage, die abzuwarten sein wird. Auch hier stellt sich freilich die Aufgabe der verantwortlichen Organe, neben der sozialen Verantwortung der Gesellschaft auch ihre organschaftliche Verantwortung gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu wahren bzw. abzusichern.

Die Verzugs- und Kündigungsregelungen richten sich in einem solchen Fall wieder vollständig nach dem BGB. Weder muss in einem solchen Fall der in seinen Grundrechten verletzte Vermieter dann noch auf den Verletzungsakt (das MietenWoG Bln) Rücksicht nehmen, noch muss das durch den landesrechtlichen Mietendeckel in seinem Geltungsanspruch verletzte bundesrechtliche BGB den Störungsakt (das MietenWoG Bln) weiter beachten.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch im Fall einer rückwirkenden Nichtigkeit des MietenWoG Bln dem Mieter für die Zeit der Geltung des Rechts nach vorstehender Ebene (2) kein Verzugsvorwurf gemacht werden kann. Insbesondere kann allein aus dem Umstand einer erheblichen Nachzahlung infolge Nichtigkeit des MietenWoG Bln nicht schon ein Kündigungsrecht begründet werden. Insoweit lässt auch das soziale Mietrecht des BGB jedenfalls keine „Bestrafung“ der Mieter für unwirksame Gesetze des Landesgesetzgebers zu. Der Mieter kommt mit (Nach-) Zahlungspflichten unbeschadet der nach dem BGB und nach diesem Mietvertrag geltenden Verzugsvoraussetzungen nicht vor Zugang einer Zahlungsaufforderung des Vermieters beim Mieter und Ablauf einer angemessenen Zahlungsfrist in Verzug, wobei im Rahmen der Bestimmung der Angemessenheit einer Zahlungsfrist dann wiederum einzelfallabhängige Abwägungen zu treffen sein dürften. Wer bei ALG II-Haushalten für die Nachforderungen aufkommt, dürfte ebenfalls einzelfallabhägig und abzuwarten sein.

Vor diesem Hintergrund versteht sich, weshalb Senator Scheel (SenStadtWohn) schon Anfang November 2020 (Inhaltsprotokoll StadtWohn 18/62, 04.11.2020) an alle Mieterinnen und Mieter, die jetzt niedrigere Mieten zahlten, appellierte, die Differenz bis zu einer abschließenden Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht beiseitezulegen. Und da diese Empfehlung auch schon frühzeitig von der nicht mehr im Amt befindliche Senatorin Lompscher geäußert wurde, war die mitunter zu hörende Annahme, die Mieterinnen und Mieter Berlins hätten nun dank des Mietendeckels mehr Geld zur Ankurbelung der Berliner Konjunktur in der Tasche, auch schon zuvor mit Vorsicht zu genießen.

Sollte sich das vorstehende Szenario realisieren und sich die Mieterinnen und Mieter Berlins Mietnachforderungen ausgesetzt sehen, so wird sich unweigerlich die Frage nach der Verantwortung stellen. Es würde sich sog. legislatives Unrecht realisieren, verantwortlich wäre also der Landesgesetzgeber des MietenWoG Bln. Wie jedoch der BGH eben mit Urteil vom 28. Januar 2021 (III ZR 25/20) zur Amtshaftung einer Landesregierung wegen einer fehlerhaften Mietenbegrenzungsverordnung entschieden hat, kommt eine Ausdehnung der Staatshaftung für legislatives Unrecht jedenfalls nicht im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung in Betracht.

Verantwortlichkeiten sind aber sicherlich dort zu adressieren, wo man unter dem Kampfbegriff „Schattenmiete“ versucht, die Vorsorge- und Sicherungsmaßnahmen von Vermietern zu diskreditieren und Mieterinnen und Mieter in der falschen Annahme zu lassen, sie hätten keine Nachforderungen zu befürchten. Bereits im März 2020 stellte das BVerfG fest:

Entgegen dem Vorbringen der Ast. ist auch nicht erkennbar, dass Vermieterinnen und Vermieter jenseits des durch § 11 I Nr. 4 BlnMietenWoG sanktionierten Forderns und Entgegennehmens einer unzulässigen Miete daran gehindert wären, sich für den Fall der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes oder Teilen desselben bei Neuvermietungen eine höhere Miete versprechen zu lassen, und ihnen deshalb ein insoweit irreversibler Schaden entstehen könnte.
BVerfG, Beschl. v. 10.03.2020 – 1 BvQ 15/20, Rn. 27. Siehe schon: Berliner Mietendeckel Update: Durchblick in den Entscheidungen des Landgerichts und Licht auf die „Schattenmiete“

Mit Beschluss vom 28.10.2020 hat das Bundesverfassungsgericht nochmals festgehalten, es seien keine irreversiblen Schäden für den Fall zu erwarten, dass sich die Norm nach einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in der Hauptsache als verfassungswidrig erweist. Der Vermieter kann die mit den Mietern vertraglich vereinbarten Beträge rückwirkend verlangen (siehe schon: Neue Entscheidungen aus Karlsruhe und Berlin: BGH, BVerfG und VerfGH Bln zur Mietpreisbremse und zum Mietendeckel). Das BVerfG bestätigte also frühzeitig und wiederholt die Legitimität dessen, was andere als „Schattenmiete“ versuchen zu verteufeln.

Anstatt aber zu akzeptieren, dass es unterschiedliche Rechtsansichten über die Wirksamkeit des Mietendeckels gibt und dass folglich eine vertragliche Absicherung des jeweils wirksam geltenden Mietpreisrechts und die Vermeidung falscher Erwartungen der Mieter bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung selbstverständlich und vom BVerfG wiederholt bestätigt ist, wurden und werden Vermieter in Berlin angegriffen dafür, dass sie ihre Rechte entsprechend dem jeweils geltenden Mietpreisrecht wahren. Mit dem Kampfbegriff „Schattenmiete“ versucht man insbesondere im öffentlichen politischen Diskurs diese ebenso gebotene wie zulässige Absicherung der Vermieter als Umgehung oder sogar Missachtung des MietenWoG Bln zu diskreditieren (siehe etwa Plenarprotokoll 18/67, 19. November 2020 zur Plenarsitzung Bilanz des Berliner Mietendeckels). Selbst der Berliner Mieterverein befördert diese Kampagne und läuft damit Gefahr, am Ende den Mieterinnen und Mietern Berlins „Steine statt Brot“ zu geben.

Solche Kampagnen stoßen erkennbar schon an denklogische Grenzen. Selbstverständlich kann eine Regelung nicht als Umgehung oder Missachtung eines Gesetzes verstanden werden, wenn die Regelung nur für den Fall einer Nichtgeltung des Gesetzes eingreifen soll. Ein Gesetz kann keinen Umgehungs- oder Missachtungsvorwurf begründen, wenn es wegen seiner Nichtigkeit bzw. Nichtgeltung überhaupt nicht mehr in der Lage ist, irgendeine Art von Ge- oder Verbot wirksam auszusprechen oder gar eine Vertragsnichtigkeit anzuordnen. Sicherlich ist es verfassungsrechtlich nicht zulässig, Vermietern zu verbieten, sich auf die jeweils verfassungsrechtlich wirksame Rechtslage und damit auf die zivilrechtlich wirksame Vertragslage zu berufen. Exakt so, wie es das BVerfG wiederholt bestätigt hat.

Letztlich geht es damit bei der Diskussion um „Schattenmieten“ um Akzeptanz von Recht und Gesetz, um Respekt vor der Gewaltenteilung und um die Herstellung von Rechtsfrieden durch höchstrichterliche Entscheidungen. Bei dem Senator Scheel (SenStadtWohn) scheint das durchgedrungen zu sein, der nunmehr auch davon spricht, eine sog. Schattenmiete sei wirksam und erlaubt (Inhaltsprotokoll StadtWohn 18/64, 09.12.2020). Wie auch immer die Entscheidung des BVerfG ausgeht, der Berliner Senator ist es auch, der unter Verweis auf den BBU Verband Berlin-Brandenburgischer Wohnungsunternehmen e.V. die Richtung aufgreift, um die es nur gehen kann, wenn man sich um den sozialen Frieden in der Stadt sorgt:

Ja, wir haben eine große Herausforderung. Der BBU hat vorgestern gerade seinen Verbandstag gehalten – unter dem Motto: „Herausforderung: Zusammenhalt“.
Senator Scheel (SenStadtWohn), Plenarprotokoll 18/67, 19. November 2020

Das gilt nicht nur vor dem Hintergrund der Herausforderungen aus der Mieten- und Wohnraumfrage, sondern auch vor dem Hintergrund der Herausforderungen im Zusammenhang mit dem anstehenden nachhaltigen Klimaschutz im Gebäudebestand.