Wann ist die Gewährleistungs-Bürgschaft zurückzugeben? BGH schützt Auftragnehmer und erklärt Standard-Klausel für unwirksam

Die Klausel

Eine Vertragsklausel des bauvertraglichen Auftraggebers, welche die Pflicht zur Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft davon abhängig macht, dass die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind, kann so verstanden werden, dass

das Recht des Auftraggebers, die Sicherheit zu behalten, nicht davon abhängen soll, ob tatsächlich Mängel bestehen.
nicht nur die ursprüngliche gesetzliche oder vertragliche Verjährungsfrist bei der Bestimmung des Fristablaufs zu berücksichtigen ist,
es für den Rückgabeanspruch nur darauf ankommt, ob noch unverjährte Ansprüche bestehen könnten, ohne dass ein tatsächlicher Mangel nachgewiesen sein muss, so dass ein Anspruch des Auftragnehmers auf Rückgabe der Sicherheit insgesamt erst bestünde, wenn tatsächlich gar nicht bestehende Ansprüche wegen zu Unrecht gerügter Mängel verjährt oder unberechtigt erhobene Mängelrügen abschließend geklärt wären,
der Auftragnehmer verpflichtet bleibt, die Sicherheit in voller Höhe zu stellen, auch wenn nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist nur noch einzelne unverjährte – möglicherweise gar nicht bestehende – Ansprüche wegen geringfügiger Mängel geltend gemacht werden.

Nach dem BGH, Urteil vom 7. Mai 2026 – VII ZR 107/25 hält eine Klausel mit diesem Inhalt als durch den Auftraggeber gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand:

Die Interessen des Auftragnehmers

Nach dem BGH sind zwingend die Interessen des Auftragnehmers zu beachten. Dazu gehören die Nachteile, die mit der Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft einhergehen:

Der Auftragnehmer muss zum einen die Kosten der Bürgschaft in Form von Avalzinsen tragen.
Zum anderen schmälert die Beibringung einer Bankbürgschaft seine Liquidität, da sie auf Kosten der Kreditlinie gegeben wird.

Der Zweck der Sicherungsvereinbarung und die Interessenlage der Parteien erfordern es, diese Nachteile in zeitlicher und inhaltlicher Weise zu beschränken. Wenn und soweit der Sicherungszweck entfällt, ist eine Sicherheit daher grundsätzlich zurückzugeben.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2026 – VII ZR 107/25

Das Risiko des Auftraggebers

Nach dem BGH besteht ein (berechtigter) Sicherungszweck nicht in dem Interesse des Auftraggebers, bis zur Klärung von ihm erhobener, tatsächlich aber unberechtigter Mängelansprüche eine Bürgschaft behalten.

Sind am Ende der Verjährungsfrist Mängel im Streit, obliegt es dem Auftraggeber, seine vermeintlichen Rechte durchzusetzen. Das Risiko, damit keinen Erfolg zu haben, ist von ihm zu tragen und umfasst daher auch die Frage, ob er die gestellte Bürgschaft zu Recht behalten hat.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2026 – VII ZR 107/25

Die Unwirksamkeit

In der Lesart des BGH entfällt in der Klausel die inhaltliche Beschränkung des Sicherungszwecks auf tatsächlich vorhandene Mängel am Ende der Verjährungsfrist. Das begründet die Unwirksamkeit.

Der Auftragnehmer muss danach während des gegebenenfalls sehr langen Zeitraums der Klärung der Mängelrügen die mit der Stellung der vollen Mängelsicherheit einhergehenden Nachteile tragen, auch wenn tatsächlich nur noch geringfügige oder gar keine durchsetzbaren Mängelansprüche bestehen. Für diese Rechtsfolge ist ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers nicht erkennbar.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2026 – VII ZR 107/25

Der Auftragnehmer würde demnach auch bei unberechtigten Mängelrügen solange verpflichtet, die Sicherheit zu stellen, bis endgültig geklärt ist, dass keine unverjährten Mängelansprüche mehr bestehen.

Das kann einen Zeitraum von vielen Jahren umfassen, wenn beispielsweise aufgrund von Verhandlungen (§ 203 BGB), eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 8 BGB), eines selbständigen Beweisverfahrens (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB) oder der Erhebung einer Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) verjährungshemmende (§ 209 BGB) Maßnahmen ergriffen werden.
BGH, Urteil vom 7. Mai 2026 – VII ZR 107/25

Zudem bliebe der Auftragnehmer verpflichtet, die Sicherheit in voller Höhe bis zur Erledigung der unverjährten Mängelansprüche zu stellen, selbst wenn das verbliebene Sicherungsinteresse des Auftraggebers dahinter – gegebenenfalls sogar erheblich – zurückbleibt.

Zum Anspruch auf Teilfreigabe

Zudem kann der Auftragnehmer, wenn die ursprüngliche Verjährungsfrist abgelaufen ist und durchsetzbare Ansprüche nur noch wegen einzelner Mängel bestehen, hinsichtlich derer der Eintritt der Verjährung rechtzeitig nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B oder den §§ 203 ff. BGB „hinausgeschoben“ wurde, einen Anspruch auf Teilfreigabe der Sicherheit haben, soweit kein Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers mehr besteht.

Die Unwirksamkeitsfolge

Anstelle der unwirksamen Regelung über die Rückgabe einer Gewährleistungssicherheit greift nach dem BGH im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Anspruch des Auftragnehmers auf Freigabe der Sicherheit, wenn und soweit diese zur Erfüllung des Sicherungszweckes endgültig nicht mehr benötigt wird. Hiernach hat der Auftraggeber regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Mängelansprüche bestehen.